Acción típica

Para lograr mayor claridad expositiva, analizaremos por separado cada una de las modalidades de cohecho propio pasivo y activo descritas en el artículo 393:

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“Aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de las obligaciones funcionales o el aceptarlas a consecuencia de haber faltado a ellas”.

La tarea de precisar conceptualmente la acción típica del delito de cohecho debe empezar diferenciando entre sus modalidades propia e impropia. Así, en la primera modalidad el agente comete el delito al aceptar o recibir las dádivas para quebrantar los deberes propios del cargo. En el cohecho impropio, en cambio, el sujeto activo acepta o solicita la dádiva para realizar un acto que no es contrario a los deberes funcionales.

Para que se configure el delito de corrupción de funcionarios, en su forma de cohecho propio o impropio, no es necesario que exista convenio o acuerdo entre las personas que necesariamente han de intervenir en su realización (esto porque el cumplimiento de las prestaciones venales no serían exigibles por ninguna de las partes). Nuestro Código Penal contempla dos figuras distintas de cohecho – uno el activo y otro el pasivo–carácter unisubjetivo.

El delito de cohecho propio activo se perfecciona con la unilateral iniciativa o proposición-solicitud sin que sea necesario un pactum sceleris o convenio corruptor entre el funcionarioy el extraneus. Las modalidades del cohecho se diferencian mejor si se entiende como cohecho propio e impropio –en sus formas pasiva y activa– (artículos 393 y 394 del C. P.) y como cohecho activo genérico aquel en el que se sanciona al particular (artículo 397).

El cohecho propio pasivo solo puede producirse cuando el funcionario tiene la competencia o las atribuciones del cargo necesarias para “negociar” su incumplimiento u omisión. Si la

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aceptación o recibo de la ventaja ilícita la lleva a cabo un funcionario o servidor público incompetente, cesado o que ha sido separado del cargo, la acción delictiva se desplaza hacia otro tipo penal (v. gr., abuso de autoridad, estafa).

El Tribunal Supremo español ha elaborado algunos criterios que sirven para determinar cuándo un funcionario público actúa en el ejercicio del cargo:

a) Cuando el funcionario actúa dentro de sus tareas que legítimamente pueden serle encomendadas por sus superiores. b) Cuando la confección del acto pertenece evidentemente a la competencia de la oficina donde el funcionario desarrolla sus tareas. c) Cuando el funcionario tiene la guarda y custodia de un asunto, ya que lo tiene a su cargo.

d) Cuando por estar destinado a determinado organismo aprovecha su libre acceso.

e) Cuando el acto o la omisión no resulten manifiestamente extraños a él. En cambio, si el funcionario aparenta competencias estará ante el delito de estafa.

La acción típica de la figura de cohecho propio pasivo hace referencia a la aceptación del funcionario de dádiva, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Es decir, para su configuración se requiere la aprobación, por parte del intranei, de la solicitud venal de un tercero (que puede ser un extraneus u otro funcionario o servidor público). En este supuesto, el funcionario pretende cerrar el “acuerdo” injusto

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con la intención de obtener ventaja (sin que sea necesario que cumpla con su parte del “trato corrupto”).

A pesar de que la primera hipótesis típica descrita en el primer párrafo del artículo 393 del Código Penal hace referencia a la recepción de donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para la realización del cohecho pasivo propio no se exige su efectiva recepción. Es suficiente la aceptación de la propuesta corruptora. Entre el funcionario y el particular se debe haber alcanzado un “acuerdo” sobre las prestaciones a intercambiar: la dádiva, promesa o ventaja y la realización u omisión de un acto en violación de las obligaciones funcionales.

Desde tal punto de vista, el cohecho propio pasivo es un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria. Por eso es hasta cierto punto aceptable lo afirmado por Donna cuando dice que “no puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo, por ende es necesaria la participación de por lo menos dos personas: el funcionario público, por una parte, como autor especial propio, que es quien acepta o recibe el dinero, la dádiva o la promesa, y, por el otro, el sujeto activo, que ofrece el dinero o la dádiva, que tanto puede ser un particular o un funcionario público”.

La promesa que acepta el funcionario puede ser directa o indirecta, la primera es la que se formula explícitamente, la segunda, la que se formula implícitamente.

También se configura el tipo de cohecho propio pasivo cuando el funcionario acepta el donativo u ofrecimiento a consecuencia de haber faltado a sus deberes. De esta modalidad de cohecho se deduce que no es elemento necesario para su configuración, la existencia de un “acuerdo o contrato previo” porque en este caso el funcionario es castigado solo por aceptar o recibir la ventaja ilícita, sin necesidad de

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que haya pactado el incumplimiento de las obligaciones propias del cargo.

Recibir es entrar en la tenencia material del donativo, ventaja o beneficio ilícito. En el plano de la acción, el delito se conforma con esta posesión.

El mal funcionario recibe el beneficio ilícito en virtud de un traslado físico que hace el corruptor. También debe considerarse como recepción el recibo de transferencias electrónicas de dinero en cuentas bancarias pertenecientes al intranei o a testaferros (ya sea en bancos ubicados en territorio nacional o en los denominados “paraísos financieros”)

Tal como aparece descrita la figura típica de cohecho en nuestro Código Penal, no es aceptable la tesis sostenida por algunos autores como Carrara y Manzini para quienes el cohecho es siempre un delito bilateral que precisa de la concurrencia de dos personas, como mínimo. Según este punto de vista doctrinal, existe, de un lado, la actividad de la persona que toma la iniciativa (particular o funcionario); y del otro, la actividad del que lo acepta. Ha de concurrir por ello un acuerdo de voluntades.

Para esta posición, las conductas del particular sobornante y del funcionario sobornado constituyen un único delito que se construye como plurisubjetivo o de concurso necesario, negando todo valor a la distinción que suele hacerse entre corrupción activa y corrupción pasiva.

La consecuencia sería que no se consumaría el tipo hasta que no se diera la doble actividad o acuerdo. Es decir, se trata de un “pacto” de soborno, determinado por la confluencia de proposición y aceptación

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sobre la dádiva o promesa a entregar y sobre el hecho del funcionario a realizar un acto injusto.

El funcionario acepta o recibe la promesa o ventaja ilícita para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. Realizar un acto en violación de las obligaciones funcionales significa quebrantar los deberes del cargo, según la competencia específica que tiene el intranei. Omitir un acto funcional es, en cambio, dejar de hacer algo a lo que esta obligado el funcionario, quebrantando el deber de eficacia y diligencia en el ejercicio de la función pública (de allí que el retardo doloso de un acto propio de las funciones debe comprenderse en el tipo).

Los donativos, promesas o cualquier otra ventaja que el funcionario público solicita o acepta pueden consistir en objetos de carácter económico apreciable o en concesiones amorosas, honoríficas o cualesquiera otras sin equivalencia pecuniaria (siguiendo el criterio extensivo italiano o subjetivista restringido). Sin embargo, en cuanto al ofrecimiento o promesa, debe entenderse como expresión de voluntad de futura actuación respecto a los bienes o cosas prometidas al funcionario o servidor público para que realice u omita un acto en violación de sus obligaciones.

Es indiferente la cuantía del donativo, siempre y cuando sea relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación u omisión. Las pequeñas retribuciones (munus) que en alguna época se consideraron excluidas del tipo penal, hoy no pueden descartarse, toda vez que poseen poder corruptor, en función del carácter retributivo en el acuerdo celebrado y, sobre todo, de la manera en que son apreciadas y recibidas por el intranei.

Es cierto, como decía el maestro Carrara, que la justicia se ofende etiam uno nummo (con un simple céntimo). Pero no hay que ir

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demasiado lejos, y quizás tenían razón los prácticos al distinguir entre munus et munusculum (entre regalo y regalillo). Ninguno pensará que ofrecer a un funcionario público un cigarro, un sorbo de rapé, un pocillo de café o la pequeña propina acostumbrada, sea corrupción.

Nosotros sostenemos que en el caso del munusculum nos encontramos ante conductas socialmente adecuadas y, por tal motivo, atípicas. Además, es evidente que el que ofrece, por ejemplo, una tasa de chocolate a un oficial de correos –en virtud de una costumbre navideña– no lo hace con el ánimo de corromper.

b) Cohecho propio activo

“Solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de las obligaciones funcionales o a consecuencia de haber faltado a ellas”.

La acción de solicitar, por parte del funcionario, consiste en emitir una declaración de voluntad dirigida a un tercero, por la que se manifiesta la disposición de recibir un donativo, o cualquier otra ventaja a cambio de la realización u omisión de un acto en violación a sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a sus deberes (cohecho propio). Esta petición unilateral de una ventaja puede realizarse tanto de forma expresa o concluyente como de forma tácita o encubierta. Lo esencial es que sea determinada y clara, capaz de ser comprendida por la persona a la que va dirigida.

La solicitud ilícita puede ser hecha en forma directa, por el propio funcionario, o indirectamente, por un tercero ajeno a la administración (testaferro). Esto no convierte al extraneus en autor o coautor del delito, precisamente por tratarse de un delito especial

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propio. El personero que actúa en nombre e interés del funcionario corrupto, aunque aparezca ejecutando actos y negociados típicos de cohecho propio activo, es un partícipe necesario en el ilícito.

La solicitud puede ser hecha para omitir un acto funcional para el cual el funcionario tiene competencia. De lo contrario no se configuraría el tipo y estaríamos, más bien, ante un delito de abuso de autoridad o estafa (según las circunstancias).

La omisión es un no hacer que supone el deber u obligación del funcionario para actuar. Por ejemplo, el Policía que no detiene y conduce a la comisaría al asaltante de un banco a quien capturó en flagrancia cambio de que este le entregue parte del botín conseguido en un asalto.

La solicitud de la dádiva puede ser efectuada a consecuencia de haber quebrantado los deberes funcionales. En este caso, el intraneus ya vulneró el deber de imparcialidad en el ejercicio del cargo y, en recompensa, pide la entrega de la ventaja ilícita.

En este supuesto no se exige el “acuerdo previo”, el funcionario puede actuar por iniciativa propia y luego solicitar la ventaja ilícita.

c) Cohecho propio activo agravado

“Condicionar la conducta funcional, derivada del cargo o empleo, a la entrega o promesa de donativo o ventaja”

En el condicionamiento de la conducta funcional va implícita la vulneración del deber institucional del intranei. El funcionario debe cumplir sus obligaciones por exigencia de la ley y según su competencia.

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La solicitud de donativo o ventaja para llevar a cabo el ejercicio legal de la función configura una modalidad agravada del cohecho propio activo. La razón de esta circunstancia agravatoria de la pena estriba en el mayor contenido de injusto que encierra la posible omisión de los deberes funcionales (que ya supone un quebranto del deber de actuar imparcial y oportunamente en el ejercicio de la función) si es que el extraneus no entrega o promete lo solicitado.

Por ejemplo, puede tratarse de un fiscal que condiciona la promoción de la acción penal (ante la notitia criminis de un delito flagrante) a cambio de la entrega de dinero por parte del agraviado.