TOMO I[1]CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

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Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE - 1 - TOMO - I CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN EL NCPP

CORRUPCIÓN DE

FUNCIONARIOS EN EL

NCPP

Tomo : 1

Aspectos Generales

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Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE

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CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN EL NCPP

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no de los grandes retos a los que se somete el Estado Moderno es, sin duda alguna, su capacidad ética de gestión como fundamento de su propio desarrollo. En ese sentido, la fortaleza de sus instituciones depende en gran medida de la capacidad que tenga su propia población por imponer un criterio de conducta a sus gobernantes y autoridades a quienes delega el poder; una suerte de línea infranqueable que debe servir como parámetro de referencia respecto a la conducta de quienes asumen esa responsabilidad.

Para alcanzar un verdadero grado de plenitud moral, se requiere la participación de todos. Por un lado, el pueblo en la búsqueda de la asunción de una conciencia colectiva respecto a sus derechos y facultades así como a su capacidad fiscalizadora de los actos provenientes de las altas esferas del poder.

Por otro lado, la importancia de este énfasis es mucho más trascendente en el campo de la Administración de Justicia, pues es precisamente este sector el clave para el éxito de este presupuesto. Una adecuada administración judicial, evita y sanciona aquellos actos de corrupción que se pueden dar en otras áreas de la Administración Pública, pero, un Poder Judicial corrupto, implica tal gravedad de situación, que pone en riesgo la propia supervivencia jurídicamente organizada del Estado. En nuestro país, heredero de una tradición administrativa basada en muchos casos en la corrupción afronta en este nuevo milenio ese nuevo reto. Se tiene que reconstruir moral y éticamente. Para ello se requiere crear cultura y conciencia contra este flagelo. Y eso se logra, no sólo implementando nuevas leyes o aumentando la severidad de las penas ya existentes, sino por una verdadera vocación de superación y de supervivencia como nación y como país.

U

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En diferentes lugares del mundo se han iniciado verdaderas cruzada contra la corrupción. En nuestro país se requiere más que eso; para empezar, actividades como la organizada por el Instituto de Capacitación y Desarrollo (ICADE), busca crear ese temperamento en la conciencia colectiva a través de Diplomados como el presenta que da mérito a este Primer Módulo que ponemos a vuestra disposición con la grata convicción de estar colaborando, no sólo en una actividad de naturaleza formativa académica, sino en una verdadera participación social en la lucha contra la corrupción en nuestro país.

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PRIMER OBJETIVO

Explicar los aspectos fundamentales referidos a la Administración Pública de acuerdo al marco teórico conceptual que la doctrina jurídica maneja al respecto.

SEGUNDO OBJETIVO

Analizar el marco constitucional respecto a la Administración Pública, los servidores públicos y su responsabilidad derivada de sus actos. El estudio se complementa con un análisis jurídico penal sobre la misma materia.

TERCER OBJETIVO

Estudiar mediante diversos criterios, tanto de naturaleza jurídica como criminalística, el fenómeno de la corrupción de los funcionarios de la Administración de Justicia, por considerar este fenómeno particularmente grave en cuanto las implicancias que posee para la propia defensa de la legalidad y el orden.

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PARTE 1: ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

1.

LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 2. LA CORRUPCION EN EL PERÚ

3. EL FENÓMENO DEL QUE SE PARTE

4. LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS: MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL

4.1. EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADOR PÚBLICO 4.2. LA JERARQUÍA EN EL SERVICIO A LA NACIÓN

5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA

5.1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA

5.2. LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE ACUMULACIÓN DE EMPLEOS Y CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS

5.3. LA TRANSPARENCIA DE LOS INGRESOS DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

6. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

6.1. LA NATURALEZA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO

6.2. LA LEY QUE REGULA LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN JURADA

6.3. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL 6.4. LA DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

7. CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

7.1. EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ITALIANA 7.2. EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ESPAÑOLA 7.3. LA DOCTRINA ALEMANA Y EL BIEN JURÍDICO 7.4. EL BIEN JURÍDICO EN LA DOCTRINA ARGENTINA

7.5. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO SEGÚN LA DOCTRINA PERUANA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

8. EL PROBLEMA SOBRE EL “AUTOR” EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

8.1. SUJETO ACTIVO

SUMARIO GENERAL

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8.2. EL AUTOR

PARTE 2: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

1. LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DE

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

1.1. AHORA BIEN, LA PREGUNTA “¿POR QUÉ CONTRATAR A UN ABOGADO CUANDO SE PUEDE CONTRATAR A UN JUEZ?” RESULTA VÁLIDA Y LEGÍTIMA EN REALIDADES COMO LA NUESTRA

1.2. SI EXISTE CORRUPCIÓN, ¿CUÁLES SON LOS MECANISMOS DE LOS QUE SE VALE EL SISTEMA JUDICIAL?

1.3. ¿CÓMO EXPLICAR LOS PROBLEMAS DE CORRUPCIÓN JUDICIAL?

1.4. ¿CÓMO ENCARAR LA CORRUPCIÓN JUDICIAL?

2. TÉCNICAS DE INTELIGENCIA EN LA DETECCIÓN DE DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL PDOER JUDICIAL

3. ESTRATEGIAS OPERATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN: DISEÑO Y EJECUCIÓN

3.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN

3.2. TÉCNICAS CRIMINALÍSTICAS.

3.3. INVESTIGACIÓN SOBRE EL PRODUCTO DE LA CORRUPCIÓN

3.4. TÉCNICAS CRIMINALISTICAS

4. INFLUENCIA DEL NARCOTRÁFICO EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL 4.1. EL TEMA DE LAS DROGAS Y EL DELITO DE TID

5. LEY DE PROTECCIÓN AL DENUNCIANTE

EVALUACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

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Aspectos Generales Sobre

Los Delitos Contra La

Administración Pública

Parte

Primera

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9.

LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Desde hace algo mas de un lustro la corrupción constituye uno de los temas estrella dentro de la política criminal internacional. Y ello tanto en ámbitos regionales, OCDE, OEA como en el marco de las organizaciones internacionales “globales”, pues, como es sabido, la ONU recientemente estableció el denominado Convenio anticorrupción1_{. El impulso}

1_{Una recopilación de los distintos textos internacionales puede encontrarse en}

Fabián Caparros, La corrupción: aspectos jurídicos y económicos. Salamanca, 2000; Además de los textos allí recogidos, vid. la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción.

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PARTE

ASPECTOS GENERALES

SOBRE LOS DELITOS

CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN

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legislativo al cual obedece este movimiento proviene de las fuerzas que protagonizan los procesos de globalización y particularmente del propio mundo empresarial. Por esta razón la represión de la corrupción interesa tanto por sus efectos devastadores para el desarrollo económico o democrático o los propios derechos humanos, como en su faceta de comportamiento comercial que, por su carácter desleal, atenta contra la competencia y supone además un comportamiento contrario a las reglas más elementales de buen gobierno. Desde este punto de vista, el proceso de armonización global del derecho anticorrupción supone el reforzamiento de una norma de cultura perteneciente al espectro de la global governance. Por otra parte, el reciente escándalo surgido a raíz de la divulgación de un conjunto de grabaciones en donde se ve reflejado los profundos niveles de corrupción que existen a nivel de altos funcionarios de gobierno, no han hecho sino desnudar la grave crisis moral que azota nuestra democracia. En dicho material se puede ver claramente como representantes de empresas extranjeras se coluden con políticos y altos funcionarios del Estado para obtener jugosos beneficios económicos.

No obstante, si bien es cierto que el problema investigativo y sancionador que compete a nuestras autoridades, se ha puesto en marcha---aunque sospechosamente aletargada y deficiente---, el problema cobra ribetes internacionales en la medida que atañe a una empresa extranjera, la misma que se haya evidentemente comprometida. En consecuencia se tiene que enfocar los delitos de esta naturaleza y las políticas y estrategias anticorrupción desde un plano internacional. La globalización de la estrategia anticorrupción posee aspectos de política criminal peculiares, inéditos hasta ahora en los derechos penales nacionales.

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10. LA CORRUPCION EN EL PERÚ

El problema de corrupción pública y privada en nuestro país es un problema de vieja data que se puede ver de manera evidente en nuestro propio proceso histórico, en donde ha ido de la mano con nuestro traumático desarrollo como Estado. No por algo, Manuel

•La asimilación de funcionarios de otros países y de instituciones nacionales a los funcionarios nacionales.

1º

•El empleo de diversas vías de sanción y de mecanismos de prevención de la corrupción. La mayoría de los tratados internacionales además de armonizar los delitos de cohecho, se han percatado de la utilidad de otros preceptos como las falsedades en la documentación social, el blanqueo de capitales o de medios de sanción indirectos como la imposibilidad de deducción fiscal de los sobornos.

2º

•La política internacional se caracteriza por la difuminación de las fronteras entre la corrupción pública o privada, proceso que se consigue bien empleando un concepto de funcionario publico mas amplio que el nacional, como ocurre en el Convenio OCDE, bien criminalizando directamente la corrupción entre privados (Proyecto de una acción común de la UE, Convenio del Consejo de Europa).

3º

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Gonzales Prada sostenía acremente que “en el Perú, donde se pusiera el dedo, saltaba la pus”2

Por otro lado, la política criminal peruana, sobre todo, aunque no solo, en lo referente a la delincuencia económica, suele hacerse a ciegas. Los estudios criminológicos son en este punto inexistentes e incluso se carece de estadísticas que señalen el número de procesos incoados por cohecho o las sentencias recaídas. Por ello en lo referente a la estructura, amplitud, lesividad, etc. debemos contentarnos con los estudios realizados en países económica y culturalmente cercanos como el caso de Argentina, Chile o el de España y con comentar las características de la corrupción a partir de los casos sentenciados, esto es: de la cifra clara, lo cual resulta metodológicamente cuestionable en un ámbito caracterizado por una

elevada cifra negra.

La ausencia de libertades durante la última década (1991-2001) y la escasa independencia del poder judicial y, más aún, del Ministerio Público y la Contraloría, impidió que a los tribunales llegaran asuntos de corrupción política y económica sólo recién a partir del 2002 con los

procesos a los personajes

evidentemente comprometidos con el corrupto régimen de Alberto Fujimori3_{. Los casos de los que se}

2_{GONZALES PRADA, MANUEL, Obras Completas, Editado por la Pontificia}

Universidad Católica, Lima 2001,

3_{Con el nombre de <<vladivideos>> fueron denominados popularmente los videos}

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ocupaban los tribunales respondían, en su mayoría, a supuestos puntuales u ocasionales de corrupción, en los que intervenían funcionarios públicos que no ocupaban cargo relevante alguno. Solo a partir de la década del 2000 se han empezado a juzgar supuestos de “gran corrupción” en los que estaban implicados operadores económicos y funcionarios de alto nivel jerárquico. Los asuntos ligados a la corrupción de altos cargos políticos con mayor repercusión social hasta ahora juzgados son hechos que acaecen entre 1991-2000 y presentan características muy similares.

Las decisiones públicas objeto de comercio son en todos los casos la construcción de infraestructuras y la decisión publica comprada consiste en la adjudicación de la obra. La elección de la empresa sobornante resulta posible bien porque se elige un sistema de adjudicación directo o se procede con maliciosa tendenciosidad como el caso de las valoraciones porcentuales cuyos criterios son variados de acuerdo a la conveniencia de los funcionarios implicados en el acto de corrupción, tal como ha sucedido recientemente con la empresa Perúpetro y la empresa

dinamarquesa Discovery.

En otros supuestos la adjudicación de la obra se realiza violando abiertamente el procedimiento de contratación, lo que implica que conjuntamente con el delito de cohecho se realiza el tipo de prevaricación.

Del lado de las empresas, la

reuniones que mantuvo con diferentes personajes en las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional del Perú.

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instrumentalización del pago de sobornos se efectúa normalmente a través de la creación de sociedades de fachada, sin actividad comercial alguna, a las que abonan por servicios ficticios cantidades inexistentes o de obra tal como sucede en la construcción de obras públicas.

Dentro del hampa de la corrupción política, merece remarcarse la figura del tránsfuga retribuido, representante partidario que rompe la discipline de partido a cambio de una contraprestación económica o la promesa de un puesto en el futuro gobierno o administración, con el fin de votar a favor de normas visiblemente orientadas a promover los intereses del partido gobernante. Este comportamiento supone un caso peculiar dentro de la corrupción de parlamentarios o representantes elector de los ciudadanos, pues aparece allí donde existen mayorías políticas inestables con el fin de alterar esta mayoría y dar el gobierno al partido de la oposición. Fuera de esta apología de casos, no se conocen hasta ahora, en la práctica judicial, supuestos de lobbismo ilegal, en la que poderes o intereses económicos hayan sobornado a parlamentarios con el fin de que en determinadas votaciones o mediante el ejercicio de otros actos propios de su cargo defendieran sus intereses económicos.

11. EL FENÓMENO DEL QUE SE PARTE

Como se acaba de apuntar, el punto de referencia inicial es el comportamiento desviado de agentes que intervienen en el ámbito público, que podemos concretar ya como el sector de actuación propio del Estado en su acepción más amplia, esto es, inclusivo no sólo de la Administración en sentido estricto, sino también

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de sus instituciones políticas y a la vez, de sus canales de comunicación con particulares en la medida en que el flujo de intereses entre unos y otros se inscribe en la actuación pública. Avanzando un paso más, si lo que caracteriza a la actuación política y administrativa estatal es la persecución y/o salvaguarda del interés público, los comportamientos desviados en este ámbito lo serán, en principio cuando se desvíen de ese interés general para favorecer

intereses particulares, lo que genéricamente puede identificarse con

el concepto popular e incluso, periodístico4_{, de "corrupción".}

Desde luego y como precisión obvia, en un Estado social y democrático de derecho, la concreción de lo que sea interés público tiene sus propios mecanismos de legitimación, no basados exclusivamente en una concepción formalista de la legalidad pero con sus propios cauces de expresión democrática cuyo estudio en profundidad desbordaría ampliamente los límites de este trabajo. Sin embargo, la renuncia a profundizar en el concepto de interés público no impide advertir sobre la inconveniencia de estigmatizar la presencia de intereses particulares y su intervención en el ámbito de lo público, así como de las abstracciones sobre el carácter

4_{Diego García-Sayán, Ministro de Justicia del Gobierno de Transición que siguió al}

del depuesto Presidente Alberto Fujimori, dijo al respecto lo siguiente: <<en el Perú ha habido un proceso de corrupción sistemática en los últimos años. Es decir, un proceso de corrupción que ha tocado a las distintas instituciones del Estado de manera más o menos estructural, a partir de un fenómeno distinto al tradicional que habíamos tenido que sufrir en las décadas pasadas a lo largo de nuestra Historia. Un proceso en el cual se forma y constituye un grupo criminal que se apodera del núcleo mismo del poder del Estado. Y al apoderarse de este núcleo, indudablemente, cambia la naturaleza, la estructura y las complejidades del proceso de corrupción.>> (GARCÍA-SAYÁN, D. Presentación sobre el diagnóstico de

la corrupción en el Perú. Discurso pronunciado en la Primera Conferencia Nacional

Anticorrupción.

Lima, 26-29 de junio de 2001, publicado en el Portal de Proética: www.portalpfc. org/recursos/conf_corrup_peru/cap6sayan.htm).

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asépticamente inmaculado del juego de intereses públicos y privados en la escena política.

Lo anterior viene a cuento para situar la intervención de los denominados grupos de presión representantes de intereses privados, en la escena pública y su relevancia en la precisión de lo que deban considerarse como comportamientos desviados, teniendo en cuenta que la "presión" ejercida por dichos grupos se

dirige a propiciar un

determinado comportamiento de los agentes públicos en beneficio de intereses propios que, en tal medida, pueden conducir a una desviación del interés general que entre el terreno de lo criminalizable.

Sabido es que en otros sistemas la actuación de los grupos de presión económica y social posee

un carácter mucho más

institucionalizado que en el nuestro. El reconocimiento del grupo de presión5_{(el "lobby") como algo característico de la cultura}

anglosajona, que incide abiertamente en la toma de decisiones por

5 _{En ese sentido, y siguiendo a CÉSAR MANZANOS BILBAO, nuestro ensayo}

pretende ser un estudio socio-jurídico que aporte una perspectiva amplia y que atienda a la totalidad, multiplicidad y diversidad interpretativa del fenómeno social en estudio (MANZANOS, C. “Introducción a las cuestiones metodológicas en los estudios socio-jurídicos”. En: Derecho y Sociedad, Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 225. Vid también: FARIÑAS, Mª José y Otro. Sistemas jurídicos y elementos

para un análisis sociológico. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid – Boletín

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parte de la Administración, es presentado por sus partidarios como algo que favorece la claridad y transparencia en el propio proceso de decisión puesto que, en definitiva, saca a la luz pública a los interlocutores de la Administración y sus intereses.

Sin embargo, éste puede ser un planteamiento desviado de la cuestión: la claridad en el proceso de toma de decisiones por la Administración no es, ni mucho menos, patrimonio exclusivo de la existencia institucionalizada del grupo de presión y de sus canales de comunicación con el poder político y/o administrativo. En un sistema como el nuestro, que se presenta teóricamente como opuesto al de "lobby", es frecuente también el establecimiento de canales de comunicación entre la Administración y los colectivos sociales (de fabricantes de determinados productos, de asociaciones de comerciantes, de grupos industriales, etc.) que indudablemente influyen o pueden influir en la decisión política o administrativa. El problema no se sitúa exclusivamente en la claridad y la transparencia de la interacción, que puede conseguirse con arreglo a cualquier sistema; por exponerlo con un ejemplo: ante un concurso de adjudicación de obras o una modificación de normas sobre la regulación del suelo, el problema no radica exclusivamente en que los colectivos interesados -por ejemplo, los grupos inmobiliarios- aparezcan y expresen con claridad su voluntad de incidir en la decisión, sino, sobre todo, en el modo en que la decisión se adopta y en si esa opción se tuerce en favor del interés de quien ejerce la presión más fuerte, en detrimento de intereses superiores.

La diferencia respecto a los sistemas con grupos de presión institucionalizados no radica en su propia existencia, puesto que con ese u otro nombre existen en todos los sistemas conocidos, sino en su relación con la Administración y su mayor o menor posición de dominio respecto a las decisiones que ésta adopte. Concretamente,

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resulta curioso que la existencia de grupos de presión que operan abiertamente en el sistema norteamericano vaya acompañada de una diferente concepción de la Administración, en la que no opera la tradicional distinción entre interés general (como el propio de la Administración) e interés particular (como el propio de los ciudadanos) que caracteriza a la teoría política y administrativa heredera de la Revolución francesa. A esta separación teórica entre lo público y lo privado, entre el Estado y los grupos de influencia se refiere MENY -en el caso de Francia-, como un "mito" que perdura aunque la práctica política se distancie constantemente del ideal; el reconocimiento de la existencia de los grupos debería correr paralelo, por tanto, a una relativización de esa separación teórica entre el interés público y el interés privado.

La cuestión del interés público como algo relacionado con y afectado por el fenómeno de la corrupción constituye un concepto central en la delimitación del problema. No se trata, desde luego, de mantener un concepto intangible y abstracto de interés general, asentado en una separación tajante entre el Estado y la sociedad, propia del primer liberalismo; tampoco se trata de ignorar que los intereses propios de colectivos de individuos pueden tener igualmente tal consideración, desde el momento que el ejercicio de derechos forma parte de la propia esencia del sistema y, por tanto, trasciende a lo meramente individual.

Un mecanismo de presión por excelencia como la huelga, puede dirigirse contra la Administración, tiene rango de derecho fundamental y puede perseguir la protección de intereses particulares que no por ello, como se ha dicho más arriba, resultan estigmatizados en oposición a lo público6_.

6_{En suma, lo desvalorable no radica simplemente en la existencia de una presión y}

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Se produce entonces una perversión de las reglas del juego que regulan la relación entre el poder institucional y los grupos que defienden intereses legítimos, en la que determinados agentes sociales adquieren una influencia en la decisión política muy superior a la que tendrían sometiéndose a las reglas del juego político abierto.

Y por mucho que se relativice el concepto abstracto de interés público, si una razón de ser tiene la existencia de la Administración es la de colocarse por encima del simple juego de los intereses privados y su confrontación mercantil en términos de poder económico. E

n palabras de CUGAT MAURI7_{, en el modelo tecnocrático de Estado,}

la desviación del interés público puede producirse por la remisión de la resolución de problemas públicos a profesionales que trasladarían sus propuestas de la Administración al Gobierno y de éste al Parlamento, convertido finalmente en mero receptáculo de decisiones administrativas previas y sólo aparentemente neutrales. De todo ello se desprenden unas notas características de la corrupción que han sido resumidas por PIZZORNO8_:

dicho intercambio puede ser beneficioso para ambas partes sin detrimento de la legalidad ni el interés público. Lo desvalorable aparece cuando la presión ejercida sobre el poder llega a producirse con aspectos mercantilistas y privatizadores conduciendo, en la práctica, a la sustitución de la Administración o su reducción a un

simple mecanismo de confrontación entre los distintos intereses económicos.

7_{CUGAT MAURI, M. La desviación del interés general y el tráfico de influencias. Edit.}

Tirant Lo Blanch, Barcelona, 1997.

8_{PIZZORNO, A. Introducción al libro de Donatella della Porta, Lo scambio occulto.}

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En definitiva, las consideraciones hasta aquí expuestas permiten caracterizar el fenómeno que nos ocupa en torno a los siguientes elementos:

Presencia de un concepto de interés público atribuido a la Administración que se ve desvirtuado en beneficio de intereses

privados o, en palabras de SABAN GODOY, "ruptura de la vinculación material del apoderado por la simple vía de poner

sus facultades jurídicas al servicio de un interés particular diferente y, por ello, contrario al general al que venía obligado".

SABAN GODOY. "Corrupción, derecho, poder". En Claves de la

razón práctica, 19, 1992.

Esa desvirtuación del interés público se lleva a cabo infringiendo las normas que canalizan el flujo de los intereses privados hacia la adopción de la decisión

pública, lo que introduce la nota de una cierta "clandestinización" del proceso por el que la decisión se

adopta al margen de las reglas de juego.

La relación institucional entre el miembro de una organización encargado de tomar ciertas decisiones (al que denomina encargado o agente) y el titular de los fines e intereses por los que opera la organización (el mandatario o principal). Por lo que aquí nos interesa, se trata de la relación existente entre el funcionario encargado de la decisión administrativa y la propia Administración como depositaria del interés de la colectividad

La trasgresión de las normas que regulan la confrontación entre el mandato de la autoridad y los intereses privados.

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12. LOS FUNCIONARIOS9 Y SERVIDORES PÚBLICOS: MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL

De acuerdo al Artículo 39 de la Constitución, todos los funcionarios y

trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

Este artículo constitucional describe concretamente dos aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nación, y de otro lado, la jerarquía que debe existir dentro del referido servicio.

Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes constitucionales y legales sobre la denominación que asume nuestra actual Constitución, las mismas que datan desde la Constitución de 1828 y se prolongan hasta la de 1933, siendo una constante el referirse a quien laboraba en la Administración Pública como "funcionario o empleado público".

Posteriormente, los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1979 sustituyen el concepto de "empleado público" por el de "servidor público" y determina por primera vez en un texto constitucional la jerarquía funcional en la administración pública, encabezada por el Presidente de la República. Sobre dicha base constitucional, se

9 _{SIMONETTI, J. Mª. “Notas sobre la corrupción”. En: Corrupción de Funcionarios} Públicos –Pena y Estado–. Buenos Aires: Editores del Puerto S.R.L., 1995, p.

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expidió el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público del año 1984 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario público".

Durante la formulación de la Constitución de 1993, la Comisión de Constitución y

Reglamento del Congreso

Constituyente Democrático10

sostuvo que los funcionarios del

Estado desempeñan una

función pública pero no forman

parte de una carrera

administrativa, sin embargo, se

consideran dentro de la

denominación "funcionarios públicos" a aquellos que desempeñan un cargo político, conceptos éstos que fueron debatidos en el Pleno del Congreso11_{, con la insistencia de consignar}

expresamente que los "servidores públicos12_{" están al servicio de la}

Nación y no de los gobiernos de turno, toda vez que serían los altos funcionarios quienes confunden los conceptos.

Finalmente, en el debate final se sustituyó por la denominación de "trabajadores".

10_{CCD. Comisión de Constitución y Reglamento. Sesión N° 21 del 3 de marzo de}

1993. Diario de Debates.

11_{Sesión Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates}

12_{GHERSI, E. La corrupción es efecto, no causa. Artículo publicado el 4 de junio de}

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12.1. EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADOR PÚBLICO

Inicio esta sección citando al doctor Fidel Rojas Vargas13_{, quien}

sostiene que respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. En efecto, seguidamente advertiremos las distintas concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que desarrollaremos hacia una aproximación interpretativa del artículo constitucional.

El precedente de la denominación "trabajador público" en la Constitución vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitución de 1979, aludiendo a que dicha denominación debió ser la correcta14_{. A expresión del doctor Víctor}

García Toma15_{resulta obvio que todos los miembros de la}

administración estatal ostentan la condición genérica de "trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semántico.

13_{ROJAS V ARGAS, Fidel Delitos contra la Administración Pública. 1" edición,}

Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 30.

14_{RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y}

sociedad política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260

15_{GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993.}

Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52.

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Particularmente, sostenemos que el término "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N° 72816_{de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N°}

2451417_{de 1986, el Decreto Ley N° 22126}18_{de 1978 y el Decreto Ley}

N° 1847119_{de 1970, y por ende, resultaría poco o nada preciso a}

efectos de abordar el tema de quienes participan en la función pública, más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto.

Al momento de la elaboración de la Constitución de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que

regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como "servidor público" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administración Pública, y "funcionario" a quien es

elegido o designado para

desempeñar cargos del más alto nivel en los Poderes Públicos20_{. Así}

pues, tales conceptos fueron formulados sobre la base de la

Constitución de 1979 y que aún comparte el propio Tribunal Constitucional, según se advierte en una sentencia del año 200421_{. A}

16_{Ley de Fomento del Empleo.}

17_{Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo.}

18_{Derecho a mantener vínculo laboral y señala causales de su rescisión} 19_{Causales de despido de los trabajadores de! régimen de actividad privada}

20_{PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General,}

con la colaboración de Rafael de Asís y otros, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 328.

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decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el artículo constitucional bajo comentario prefirió incorporar la nueva denominación de "trabajadores".

Sin embargo, durante el debate de la última propuesta de reforma constitucional22_{en el año 2003 en el Congreso de la República, se}

mantiene la estructura del artículo bajo comentario, no obstante, se acordó la sustitución del término de "trabajadores" por el de "servidores públicos", atendiendo a que esta última terminología se avoca propiamente a la legislación administrativa.

Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público23_{, que}

entró en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al término "empleado público"24_{, como aquel que está al servicio de la}

Nación, pudiendo denominarse "funcionario público"25_(desarrolla

funciones de preeminencia política y pueden ser por elección directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción), "empleado de confianza" y "servidor público" (aquellos

22_{Sesión Plenaria II A H-l de! Congreso de la República de! 13 de marzo del 2003} 23_{La Ley Marco de! Empleo Público tuvo su génesis en e! Informe Final de la}

Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personal técnico y auxiliar

24_{En 1950 se expidió e! Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón de! Servicio}

Civil, en la que contempla íntegramente e! concepto de "empleado público", e! que a la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Público, toda vez que, según se desprende de! propio Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión de! Estado de! Congreso de la República, e! proyecto fue inspirado en la función pública superior estadounidense.

25_{El funcionario es un empleado de naturaleza política. Concepto indicado en el}

Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República de fecha 5 de junio de 2003, recaído en el Proyecto de Ley N° 5092 que propone la Ley Marco del Empleo Público.

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que desempeñan labores administrativas, de ejecución de servicios públicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo público, siendo una de ellas la signada con el N° 10878, Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de elección popular, directa y universal26_{, de nombramiento y}

remoción27_, _y _los _de _libre

nombramiento y remoción28_.

Asimismo, sobre dicha base, la Ley N° 27815, modificada por la Ley N° 28496, Ley del Código de Ética de la Función Pública, involucra una

concepción más amplia al

denominado "empleado público", dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.

Recordemos también que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el término "funcionarios" a todos

26_{Presidente de la República, congresistas, presidentes y consejeros regionales,}

alcaldes y regidores

27_{Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor}

general de la República, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los órganos constitucionales, fiscal de la nación y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc.

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los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distinción alguna.

Situación interesante es la consignada con nuestro Código Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores públicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia29_,

en 1998, que considera "funcionario público" a la persona que jurídica, disciplinaria o jerárquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios básicos a la Nación, asistenciales y de apoyo por la preeminencia del interés común o social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público, fallo adoptado según interpretación del artículo 39 de la Constitución y que reproduce una ejecutoria superior30_{del año}

2000.

Observamos aquí que el legislador ha empleado el término "funcionario o servidor público" en el sentido más amplio y genérico, y el hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado como tal31_{, lo cual parece}

diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo.

29_{Expediente N° 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Diálogo con la}

Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima.

30_{Expediente N° 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima}

para Reos Libres.

En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima

31_{HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario público o servidor público a}

/os efectos penales prescrito en el arnC1llo 425 del Código Penal y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima

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Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, comprendida dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor público" dentro de una sola definición En ese sentido, podría comprenderse la similar técnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalización y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la función pública.

No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 199732_{estableció que las disposiciones constitucionales sobre los}

conceptos "funcionarios o servidores públicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitiría coadyuvar a

delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepción sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la

Convención Interamericana

contra la Corrupción33_{al definir}

en un solo concepto al "funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. De igual modo, la Convención de las Naciones Unidas contra la

32_{Tomado de CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima}

33_{Convención Interamericana contra la Corrupción. Adoptada en Caracas,}

Venezuela, aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997

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Corrupción34_{, entiende por "funcionario público" a toda persona que}

ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público.

Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que desempeña actividades o funciones públicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una connotación penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Perú, sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definición dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De otro lado, el año 2004 el Congreso de la República sancionó la Ley N° 28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, que luego fue sujeta a la interposición de una acción de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 200535_{, en la que se indicó que}

la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional.

En efecto, si bien la Ley N° 28212 no constituye, a criterio del Tribunal Constitucional, una disposición de desarrollo constitucional, incorpora una nueva denominación a los conceptos antes

34_{Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31de octubre}

del 2003 aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 28357 del 06 de octubre de 2004

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expresados, tal como "altos funcionarios"36_, _generando

aparentemente una categoría no prevista dentro de las clasificaciones del término "funcionario público", y detallando acertadamente y con precisión el orden jerárquico que la propia Constitución no abordó a plenitud.

Por tanto, el concepto de "funcionario público" es uno de los más imprecisos que existen en la

doctrina, debidos

principalmente a la

discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido vulgar, así como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayoría de los países, "empleado público" es sinónimo de "funcionario público", y en algunas repúblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando

cualificado, y "empleado público" se entiende tan solo los peldaños iniciales e intermedios en la jerarquía administrativa oficial37_{, es}

decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la

36_{Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N° 27588, Ley que}

establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, reiterado en la Ley N° 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos

37_{CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 111,}

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autoridad ni la voluntad del Estado38_{, convirtiéndose luego en}

funcionario cuando se inviste de autoridad por designación.

Consecuentemente, podemos sostener que el término "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia política o representación del Estado, ejercidos por elección, nombramiento o designación. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado técnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional.

12.2. LA JERARQUÍA EN EL SERVICIO A LA NACIÓN

Respecto a la prelación jerárquica establecida en el artículo 39 de la Constitución, resultaría en un extremo "errónea y omisiva"39_{, toda}

vez que, por ejemplo, los fiscales supremos no se encuentran mencionados, no obstante que el artículo 158 de la Constitución de 1993 otorga a los miembros del Ministerio Público los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial, por lo que en la segunda prelación no se encuentra solamente el Fiscal de la Nación sino además los fiscales supremos, constituyendo a expresión del doctor Enrique Bernales Ballesteros40_{un error de sistemática}

constitucional.

Observamos además que el Texto Constitucional considera contradictoriamente dentro de una misma categoría a los congresistas con los ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez

38_{BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p.}

191

39_{GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 54}

40_{BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis}

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que los primeros son elegidos y ejercen una labor de control político sobre los demás.

Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N° 28212 determina que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y le siguen, en el siguiente orden: los congresistas de la República, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de la Junta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de los Gobiernos Regionales, alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y regidores distritales.

En el debate de la última propuesta de reforma constitucional41_del

año 2003 en el Congreso de la República, se subsanan las omisiones del Texto Constitucional vigente e incorpora expresamente en la jerarquía del servicio a la Nación, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General, fiscales, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones y a los presidentes de Gobiernos Regionales ya los consejeros.

Finalmente, mención especial merece observar el estatus de los parlamentarios dentro de la función pública. Así, las Constituciones de 1856, 1860 Y 1920 comprendieron a los representantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como quienes ejercen funciones públicas, y la Constitución de 1933 solo expresó que los parlamentarios representan a la Nación. Sin embargo, la Constitución de 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora dentro de la jerarquía de "servidores públicos".

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Durante la bicameralidad existente en el Perú, los parlamentarios no eran considerados como funcionarios o servidores del Estado, sino representantes políticos42_{comprendiendo ello a la no pertenencia de}

la carrera pública. Sin embargo, el doctor Roberto Ramírez del Villar43_{, conlleva a aclarar la concepción al sostener que "el Diputado}

o Senador es un funcionario público, no es de carrera, ni puede serlo, la carrera puede ser política, pero no es carrera administrativa (...)". No obstante lo recientemente expresado, el propio Tribunal Constitucional44_{mediante una sentencia del año 2003 y cuyo criterio}

compartimos, considera a los congresistas como "funcionarios públicos", concepto este contemplado actualmente en el Reglamento del Congreso45_.

13. LA CARRERA ADMINISTRATIVA

El Art. 40 de l Constitución precisa con respecto a la denominada Carrera Administrativa, que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los

42_{BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298}

43_{Expresiones del Dr. Roberto Ramírez del Villar consignadas en la tesis}

denominada "Función pública y Constitución" de Marco Antonio Cabrera Vásquez de la Escuela Superior de Administración Pública. Tomado de CABRERA V ÁSQUEZ, Marco Antonio. Introducción al estudio de la función pública. Ediciones Sagsa, Lima, 1986, p. 501

44_{Expediente N° 0006-2003-AI/TC - Acción de Inconstitucional interpuesta por 65}

congresistas contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, de fecha 1 de diciembre del 2003

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trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos

funcionarios, y otros

servidores públicos que señala la ley, en raz6n de sus cargos. La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el

presente artículo. Para

empezar, es titulado "De la

Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionarios públicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disímiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicación de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).

En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y

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servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la función publica46_{, y luego diferencia}

al interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben.

Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior:

46_{Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de! Estado}

de derecho público (ej. FONAFE) o de derecho privado (Petroperú, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple una función pública, cuando cumplen un servicio público, sus designaciones provienen de los actos de designación de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como recursos públicos para fines de control, etc. Según se afirma, la intención de! legislador constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situación La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos La distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable

a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable

a la relación laboral propia de la actividad

privada;

la necesaria unidad de la carrera administrativa para los

servidores del Estado

la configuración constitucional de la carrera administrativa

como una institución jurídica indispensable para el funcionamiento

de la Administración Pública.

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i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.

Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos, en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas.

ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral, ¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios públicos?

iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es la necesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institución, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a

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las Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un régimen común unificador y no la dispersión que actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás. iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno.

13.1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA

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Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresión futura.

Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos, el modelo

trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales como: (i) La

complicación del sistema de

administración de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la

administración pública); (ii) Los

sobrecostos que implican la realización de procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al

servicio de la organización

administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo.

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Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la asignación de méritos, reconocimientos, progresión y mantenimiento en la carrera.

Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y específico47_{sobre derechos humanos. En este sentido, nos}

encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable:

El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos transparentes de selección de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder público para

47_{Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo, 21; Pacto Internacional de}

Derechos Civiles y Políticos, artículo 25 literal c); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23, numeral 1, literal c); Convención Interamericana contra la Corrupción, artículo lII, fracción 5.