La actividad probatoria es una de las actividades más importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmación.
Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso contencioso administrativo se han formulado fundamentalmente dos posiciones en doctrina 137:
a. La prueba pugna con la esencia de los procesos administrativos, pues siendo la función del proceso contencioso administrativo la sola revisión de lo decidido por la Administración resulta innecesario la actuación de medios probatorios sobre los hechos que se controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento administrativo.
b. La prueba está justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisión del acto, sino que en él se pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se actúen medios probatorios que tengan por finalidad generar convicción en el Juez sobre los hechos controvertidos.
Como vemos, la discusión acerca de la necesidad de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo descansa en realidad en la finalidad que se le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la tradición del proceso contencioso como sola revisión del acto administrativo, la prueba judicial aparecería casi como innecesaria; mientras en el proceso administrativo de lena'u' dicción la Prueba sería indispensable. En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso contencioso administrativo en el que se dé al particular la más amplia posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusválida a las situaciones jurídicas subjetivas (es decir, que contravenga el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar de los particulares.
1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley.
Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresión del derecho de defensa, y como tal, una expresión del derecho al debido proceso y del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el derecho iOfrecer, a que se admitan, actúen y valoren debidamente "los medios probatorios ofrecido los sujetos procesales egl lmanos para e lo. conforme a los principios que lo inspiran y delimitan"138.
Es por ello que, dentro de un sistema que respete el dere- cho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de formar convicción sobre los hechos que sustentan su pretensión o de aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido ofrecido en el procedimiento administrativo. Ese
fue el sistema que adopto el Proyecto elaborado por la Comisión, cuyo artículo 27 establecía expresamente lo siguiente:"
En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia-para la identificación de los asuntos subyacentes al conflicto de intereses de las partes". Es decir, el proyecto otorgaba a las partes procesales la más amplia la posibilidad de probar, atendiendo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto, probar es un derecho fundamental, es por ello que daba la más amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el Proyecto, cualquier limitación al derecho a probar, era una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello, se plasmó una norma que no restringía la posibilidad
de actuación probatoria de las partes a aquello que podía haber ocurrido en el procedimiento administrativo.
vos O no alegados en la eta a re·udicial". La norma establece que sólo podrán ofrecerse en el proceso contencioso administrativo, todos aquellos medios probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del procedimiento administrativo. Con ello, la norma limita claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, pues está impidiendo que se ofrezcan dentro del proceso medios a través de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda agrava la situación del particular dentro del proceso. Pero sin duda, la situación más gravosa será aquella del tercero que, sin haber sido parte del procedimiento administrativo, sea afectado por un acto administrativo; pues dicho tercero no habría tenido oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo que afectaría sustancialmente su derecho a probar, pues en la práctica, no tendría nunca la posibilidad de hacerla. De esta forma, la Ley, contrariando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, privilegia inconstitucionalmente la sede administrativa a la sede jurisdiccional.
Lo expuesto en la Ley parece desconocer la trascendencia del derecho a probar. En efecto, en el Perú, tanto la doctrina como la jurisprudencia 139 han establecido con claridad que el derecho a probar es un derecho fundamental, como expresión del debido proceso. En ese sentido, Reynaldo Bustamante sostiene que: "el derecho a
probar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ( ... ) y del derecho al debido proceso ( ... ), pues no tendría sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los órganos competentes un conflicto
de intereses ( ... ) si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensión o su defensa ( ... )"140. Por ello, su vulneración implica una afectación directa al orden constitucional. Pero además al ser el derecho a probar un derecho fundamental, las normas que regulan la actividad probatoria deben ser "interpretadas de la forma más favorable para la efectividad o maximización de este derecho. No cabe duda que si una norma jurídica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en forma desproporcionada, sería inconstitucional" 141.
Lo anteriormente expuesto no hace sino confirmar el hecho que el artículo 2 7 de la Leyes inconstitúcional. Pero no sólo ello sino que el artículo 27 de la Ley contiene una disposición natural dentro de un sistema del proceso contencioso administrativo de revisión del acto administrativo, pero es una norma absolutamente ajena al proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción que es la opción acogida por la Ley.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que una manera de lograr una sentencia justa, es que el Juez, además de aplicar el control difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución, haga uso del artículo 29 de la Ley, el mismo que le permitiría incorporar al proceso medios
probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el procedimiento administrativo. El Juez no puede bajo ninguna circunstancia verse limitado en su función jurisdiccional, lo contrario supondría vulnerar la independencia en el ejercicio de su función.
2. Oportunidad.
Conforme al principio de preclusión, los medios probatorios deberán ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general contenida en el Código Procesal Civil ,lía Ley ha establecido en su artículo 28142 que los medios probatorios en el proceso contencioso administrativo deberán ser ofrecidos en la etapa postulatoria. Dicho principio tiene como sustento el hecho que, al iniciar el proceso, las partes se encuentran en aptitud de conocer los medios probatorios que pueden ofrecer al proceso y los hechos respecto de los cuales tienen interés en probar, en consecuencia, existiría "una autoresponsabilidad en el sujeto procesal que deja transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa"143.
Sin embargo, el sustento del principio de preclusión desaparece cuando nos encontramos ante hechos que las partes no tenían oportunidad de probar, porque, al momento de ofrecer medios probatorios, no se habían producido. Como es evidente que respecto de dichos
hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin de garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos, conforme a la doctrina, pueden ser propios e impropios. "Se entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fáctico ( ... ) ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene -o puede tener- una considerable relevancia jurídica para la decisión que se tome en la solución del conflicto de intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien ocurre antes del inicio del mismo, sólo puede ser conocido por la parte que se beneficia con él con posterioridad al inicio del proceso"144.
De esta forma, entonces, reiteramos que, en respeto al derecho constitucional de defensa (una de cuyas manifestaciones, como hemos dicho, es el derecho a probar) la doctrina y la Ley (en el caso del Código Procesal Civil peruano) reconocen la posibilidad de probar respecto de aquellos hechos, respecto de los cuales no hubo la posibilidad de próbar, al no haberse producido esos hechos. El Proyecto elaborado por la Comisión había previsto una disposición expresa acerca de medios probatorios sobre hechos nuevos145, sin embargo, la Ley, en otra norma que contraviene flagrantemente la Constitución dispone que no puede presentarse al proceso prueba respecto de hechos nuevos. Con ello, claramente se vuelve a recortar el derecho de defensa. Para la Ley, pues, lo trascendente parece no ser la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, lo que se declara en el artículo 1 de la
misma; sino la consecución ritual de un proceso, donde la finalidad del mismo corre un serio riesgo por normas como la comentada. Ésta es otra razón para que los jueces, en uso del control difuso, inapliquen la norma por contravenir la Constitución.
Sin perjuicio de ello, el segundo párrafo del artículo 28 de la Ley dispone que si el particular no cuenta con algún medio probatorio que obra en poder de la Administración, deberá ofrecerlo en el escrito correspondiente, indicando dicha situación al Juez, para que sea el Juez el que disponga de todas las medidas necesarias para la incorporación de dicho medio probatorio al proceso.
3. Actividad probatoria de oficio.
Como ha sido expuesto, probar constituye un derecho constitucional de las partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser también cumplida por el órgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes no resuIte ser suficiente para lograda convicción del juzgador. En ta s . o, dentro del proceso contencioso administrativo, el Juez podrá realizar actividad probatoria, dentro de los siguientes límites146:
Sin embargo, la Ley aprobada retrocede enormemente en lo que en materia probatoria se refiere, pues el artículo 27 de la Ley dispone precisamente todo lo contrario a aquello
que había sido establecido en el Proyecto: "La actividad probatorio proceso contencioso administrativo se restringe a las actuaciones recogidas en el procedomiento adminis- trativo-no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nue1. Los medios probatorios aportados por el Juez deben versar sobre hechos controvertidos y ~por l~ l"C>que supone que la actividad j)robat~ de oficio no puede tener como sustento el conocimiento rivado del Juez. 2. Linear oración del medio robatorio por arte del Juez al proceso debe realizarse respetando el derecho
d'e efensa de las partes. = ---
Ahora bien, la Ley, en su artículo 29147, le concede expresamente al Juez, la facultad de incorporar medios probatorios de oficio. A través de dicha disposición, nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e incorporar medios probatorios distintos a aquellos que se ofrecieron y actuaron en el procedimiento administrativo.
4. Carga de la prueba.
En el derecho procesal la noción de carga de la prueba se entiende a partir de un doble contenido. De esta forma, "carga de la prueba es una noción procesal que contiene la -.:eg~ de judicial-por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en e eso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál
de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables"14 . ---
En ese sentido, por regla general, la carga de la prueba : corresponde a quien alega los hechos qué configuran pretencion o su defensa. En ese sentido, la diferencia del Proyecto, incurre en una omisión y señala solamente que a carga-de la prueba corresponde a uien afirma los hechos que sustentan su pretension, omitiendo con ello toda referencia; la situación de aquél que alega hechos nuevos a los alegados por el demandante y que sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el demandado alega hechos que no han sido alegados en la demanda a él le corresponde la carga de probar.
Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso tener presente que, dentro de la potestad administrativa se encuentra la potestad sancionadora de la Administración, la misma que es una expresión de la potestad sancionadora general que tiene el Estado, siendo ello así a la potestad sancionadora de la Administración le son aplicables todos los principios que rigen la potestad sancionadora del Estado149, entre los cuales se encuentran, el principio de presunción de inocencia150. Por ello, la doctrina establece que: "si lo que el particular impugna es el acto que le impone una obligación o una sanción, entonces quien debe probar en el procedimiento administrativo los hechos que
dieron lugar al nacimiento de la obligación o que constituyeron la falta sancionada, es la Administración. El demandante no tiene por qué robar ue no se dan los hechos; únicamente ten ra que negar que se dan los hechos, que no están pro a os
Todo lo expuesto ha sido recogido en el artículo 30 de la Ley152, el mismo que puede resumirse en las siguientes reglas:
1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión o a quien los contradice alegando hechos nuevos.
2. Si la actuación administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa.
Un tema en materia de carga de la prueba que se encuentra relacionado al objeto de la prueba es el relativo a la necesidad o no de probar el derecho. Sabido es que, por regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho extranjero. Sin embargo, existen algunas normas que por su ámbito de aplicación reducido o por no tener garantías de publicidad general originan una doble incertidumbre: de un lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o existencia de determinada norma, y por otro, el particular puede verse frente a un acto administrativo sustentado en
una norma de cuya vigencia o existencia duda. Es por ello que la doctrina se ha pronunciado sobre este tema afirmando que: "Especial atención merecen ciertos reglamentos y ordenanzas de determinadas entidades, respecto de los que no se dan las garantías de publicidad general en los diarios oficiales. Esta falta de publicidad puede plantear el problema de su texto y hasta de su vigencia. Naturalmente, no puede recaer la carga de la prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de estos reglamentos. Negada por el demandante la vigencia o el texto que aplica el acto objeto de la impugnación, corresponde a la Administración demandada acreditar estos extremos ante el órgano jurisdiccional"153.
Para poder aliviar la situación antes descrita, el Proyecto había previsto una disposición que no fue posteriormente recogida en la Ley, conforme a la cual: "Cuando en el proceso se discuta la aplicación de una norma jurídica, la entidad administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de dicha norma, salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo"; pues en este último caso nos hallamos frente a normas de alcance general cuya publicidad general se halla garantizada por la propia Constitución.
CAPÍTULO IX