Adecuación al principio o sistema democrático.

Hemos visto que el poder público, en todas sus expresiones, se encuentra limitado en sus posibilidades de decisión política y disposición normativa como consecuencia de la supremacía constitucional de las libertades ciudadanas, las cuales dan contenido a los principios y valores superiores que informan el ordenamiento jurídico, y cuya protección se produce únicamente en Estados Democráticos. En efecto, las reglas del sistema democrático han tenido como condición necesaria para su correcta aplicación, desde el inicio, los derechos de libertad. La democracia, en su

63 desarrollo, se ha vuelto el instrumento principal de defensa de los derechos de libertad. En la actualidad, únicamente los Estados Democráticos protegen los derechos del hombre; los Estados Autoritarios son antiliberales y antidemocráticos115_{. “Libertad, igualdad de derechos y democracia resultan}

por ello indivisibles”116_.

La democracia, a partir de su comprensión axiológica como modelo político, es el único procedimiento de organización y de decisión política compatible con las exigencias de la pluralidad individual y social, toda vez que incorpora una dimensión valorativa que permite considerarla algo más que un simple procedimiento decisorio, que un simple criterio de validación de decisiones del poder por mayorías o del poder elegido mayoritariamente, ya que, en ese supuesto, se convertiría en un criterio de legitimación del poder frente a los ciudadanos (legitimación mayoritaria). De ahí que sea necesario resaltar que, en el Estado Constitucional Democrático y de Derecho, no hay poderes soberanos sino poderes cuyas atribuciones se encuentran establecidas constitucionalmente, de modo que su única legitimidad es de ejercicio, que además es eventual y ulterior con relación a la realización de sus funciones. Entonces, la democracia no es un expediente de legitimación del poder, sino que es un control popular del poder. En ello, precisamente, reside la soberanía popular: antes de ser el poder del pueblo, ha de ser el control de todo poder por el pueblo. La soberanía popular no es el poder supremo de alguien, sino el control constante del poder; no permite responder a la pregunta de quién manda, sino de cómo se manda y cómo se controla al que manda. La soberanía popular y la democracia, de esta manera, lejos de legitimar el ejercicio descontrolado del poder, son exigencias de la afirmación de la supremacía de lo personal y lo social frente

115 _{Vid. BOBBIO, Norberto, Liberalismo y democracia, 15° reimpresión, Fondo de Cultura}

Económica, México, 2014, p. 48

116 _{Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la}

64 al poder; son el conjunto de “creencias, reglas y principios que garantizan el

pleno y continuado ejercicio de la autonomía, la libertad y de la igualdad”117_.

Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA118 _{expresa que la oposición al}

poder, la crítica del mismo y la impugnación judicial de sus actos, integran la esencia misma de la democracia. Se trata (la democracia) de un “sistema

que reconoce a los individuos y colectividades como sujetos, es decir, que les protege y les anima su voluntad de “vivir su vida”, de dar una unidad y un sentido a su experiencia de vivir. De modo que lo que limita el poder no es sólo el conjunto de reglas de procedimiento, sino la voluntad positiva de acrecer la libertad de cada uno. La democracia es la subordinación de la organización social, y del poder político en particular, a un objetivo que no es social, sino moral: la liberación de cada uno”.

Lo anterior, hace que la materia relativa a la limitación de los derechos fundamentales adquiera especial repercusión, pues, es precisamente bajo el sistema democrático en dónde se suscitan las colisiones entre derechos o entre un derecho y algún interés público, cuya resolución - frecuentemente - terminará en la fijación de limitaciones en la esfera jurídica del ciudadano.

La democracia es el único contexto jurídico-político en el cual los órganos del poder público, en razón de potestades normativas, establecen limitaciones sobre los derechos fundamentales para asegurar determinados bienes individuales o colectivos; restricciones que conllevan importantes consecuencias en la medición de su licitud, al desprenderse de ellas criterios formales y materiales que han de ser depurados, toda vez que no responden únicamente a una ordenación teórica, sino que viene determinada, también, por principios o mandatos normativos. En este sentido, la medida de

117 _{Vid. PEÑA FREIRE, Antonio Manuel, La garantía en el Estado constitucional de}

derecho…obra citada, pp. 64 y ss.

118 _{GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, jueces y control de la}

65 intervención ha de contener, necesariamente, una fundamentación democrática, la cual es de tal importancia que las Constituciones suelen preverla expresamente como requisito formal para la limitación de derechos fundamentales, y cuya concreción técnica es la institución de la reserva legal. En el ámbito material, el principio democrático interviene en la determinación de la licitud sustancial de las limitaciones impuestas a dichos derechos, al estar directamente vinculados con el funcionamiento de la democracia, como sería, por ejemplo, el caso de los derechos a la libertad de expresión e información y los derechos de asociación, reunión y manifestación, puesto que su vigencia es un presupuesto del apropiado desempeño democrático119_.

Por ello, el examen de licitud de las restricciones relativas a estos derechos ha de tener en cuenta su incidencia en el sistema democrático, en donde la ponderación entre el derecho afectado, por un lado, y el interés público o los derechos de terceros, por el otro, ha de incluir tales implicaciones.

Por otra parte, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no vacilan al colocar en relación al concepto de democracia con la limitación de la facultad estatal de incidir sobre tales derechos. Así tenemos, por citar alguno, el artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando estatuye que.

“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar en una sociedad democrática.”

119 _{CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María, Los Derechos Fundamentales y sus}

66 Dicha Declaración, como puede observarse, enlaza la limitación de los derechos humanos con el concepto de democracia o cláusula de sociedad democrática, que incorporan los Tratados Generales de derechos humanos de ámbito universal y de ámbito regional Europeo e Interamericano. La alusión a la sociedad democrática contenida en la citada Declaración, opera como condicionante de la facultad que se reconoce (tácitamente) a los Estados para fijar limitaciones.

Por lo tanto, para CASAL120 _{las limitaciones legales a los derechos}

fundamentales deben superar el “test democrático” para que se pueda aseverar su licitud. Esto comprende evaluar, tanto al fin perseguido con la previsión legal, como a la apreciación de la proporcionalidad en sentido estricto de la limitación y, eventualmente, su incidencia en el contenido esencial del derecho. La finalidad de la ley limitativa debe ajustarse a los principios democráticos, y la ponderación entre el medio empleado y el fin perseguido deben corresponderse con el orden de valores propios del orden democrático.

La significación particular de este “test democrático” reside, para el citado autor, en que, si bien el examen ha de efectuarse desde el ámbito de la Constitución y del sistema político democrático en que tiene lugar, acentúa aspectos que están comprendido solamente de manera tácita en el examen de la licitud de la finalidad de la ley limitativa, de la proporcionalidad de la medida o previsión legal correspondiente, y del respeto a la intangibilidad del contenido esencial del derecho.

120 _{CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María, “Condiciones para la limitación o restricción de}

derechos fundamentales”, en ARISMENDI A., Alfredo y CABALLERO ORTÍZ, Jesús (Coordinadores), El derecho público a comienzos del siglo XXI, Estudios en homenaje al

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CAPÍTULO II