B) L AS LEYES MODELO
VI. CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO
3. Alcance y problemas de la codificación interna en el sistema español
A) DEBATE EN TORNO A LA CODIFICACIÓN DELDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ENESPAÑA
120. La cuestión relativa a la codificación del Derecho internacional priva- do está sometida a un amplio debate doctrinal en España centrado en su oportu- nidad a la luz de los resultados en otros países de nuestro entorno socioeconó- mico, entre los que cabe citar a Suiza, Quebec o Italia, que incluyen un tratamiento de conjunto a los tres sectores que conforman este ordenamiento (competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras). Y ello porque la regulación del Capítulo IV del Títu- lo Preliminar del Código Civil no tomó en consideración los criterios inspirado-
302 D. Opperti Badán, «Compatibilidad e interacción de la codificación regional interamericana con los ámbitos de producción jurídica universal y subregional. Balance de los veinte primeros años de la CIDIP», El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Madrid,
res de la codificación interna e internacional existentes en 1974 más que con carácter residual303. De una comparación respecto a las modernas codificacio-
nes estatales de DIPr, sobre todo en el área europea, se pone de relieve una circunstancia de carácter negativo que pone el acento en la técnica de codifi- cación utilizada y registra el hecho de que las normas relativas a los «conflic- tos de leyes» han ido desapareciendo paulatinamente de los Códigos civiles para irse a integrar en Leyes especiales304. Esta tendencia, iniciada en el círcu-
lo de los antiguos países socialistas y generalizada en otros círculos jurídicos, figurando en los proyectos de codificación en curso, no fue seguida en su día por el legislador español. No contienen, en efecto, los arts. 8 a 12 del Código civil una reglamentación general del conjunto de las relaciones privadas inter- nacionales centrándose, por el contrario, preferentemente en la solución de los conflictos de leyes «civiles», con exclusión, en principio, de los problemas de las relaciones comerciales internacionales. El resultado ha sido una ordena- ción que, pese a sus pretensiones de generalidad por el carácter atribuido al Título Preliminar del Código civil en tal sentido, no regula más que parcial- mente las relaciones comprendidas dentro del Derecho internacional privado. Y este carácter restrictivo olvida, además, que uno de los factores del tráfico jurídico externo en la actualidad consiste en la presencia de normas de Dere- cho público que gravitan decisivamente sobre las relaciones civiles y mercan- tiles. Pero, incluso en el plano de las relaciones «civiles», los preceptos del Título Preliminar del Código civil son incompletos: la mayor parte de las cuestiones consideradas han sido reguladas en términos muy generales, mu- chas veces con conexiones únicas y, en ocasiones, poco adecuadas a las nece- sidades actuales del Derecho internacional privado, que dejan en la sombra muchos aspectos305.
121. El pronunciado el carácter «civilista» de las normas de DIPr del Título Preliminar del Código civil ofrece algunas excepciones, pero éstas en modo al- guno evidencian una vocación general del legislador por construir un «sistema general» que incluya la reglamentación de los conflictos de leyes en materia mercantil, no obstante, incurre en algunas excepciones que son inexplicables en pura técnica legislativa; en concreto, al referirse a las «personas jurídicas» (art. 9.11.º), a los «títulos valores» (art. 10.3.º), a la «propiedad industrial» (art. 10.4.º) y a las «compraventas de muebles corporales realizadas en estableci- mientos mercantiles» (art. 10.5.º.II).
El art. 9.11.º I del Código civil opta por someter el estatuto personal de las personas jurídicas a la misma ley que el correspondiente a las personas físicas,
303 Vid. con carácter general J.C. Fernández Rozas, «Capítulo IV. Normas de Derecho interna- cional privado», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2.ª ed., Madrid, Edersa, 1995, pp. 1-95.
304 F. Rigaux, «La méthode des conflits de lois dans les codifications et projets de codifications de la dernière décennie», Rev. crit. dr. int. pr., 1985, pp. 1 ss.
305 Vid. J.C. Fernández Rozas, «El Capítulo IV del Título Preliminar del Código civil («Normas de Derecho internacional privado»): veinticinco años después», Homenaje a Don Antonio Hernández
al establecer que «la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada a su nacionalidad, y regirá todo lo relativo a capacidad, constitu- ción, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción». Sin embargo, en el ámbito transfronterizo los problemas que suscitan las socie- dades son susceptibles de enfocarse desde una óptica distinta a la del Derecho aplicable, a saber, el reconocimiento de la personalidad jurídica a los fines del ejercicio de una determinada actividad económica. El precepto establece, no obstante, un ámbito de aplicación específico de la ley de la nacionalidad de la persona jurídica, vinculado a aspectos relativos a su propia creación y funciona- miento. De esta suerte, el sistema español sólo es capaz de suministrar los crite- rios según los cuales una sociedad o persona jurídica será considerada española. Con carácter general, tienen nacionalidad española las personas jurídicas que cumplan una doble condición: que tengan su domicilio en España y se hayan constituido conforme a la ley española (art. 28 del Código civil). Existen, sin embargo, criterios específicos para determinar la nacionalidad española de so- ciedades anónimas (art. 5 de la LSA) y de sociedades de responsabilidad limita- da (art. 6 de la LSRL), que combinan el criterio de la constitución conforme a la ley española con un índice relativo a la sede real: la presencia en España del es- tablecimiento o explotación principal. Además, de conformidad con el art. 9.11.º.I la constitución de una sociedad española ha de regirse por el Derecho español. La aplicación de este mandato no presenta excesivas dificultades cuan- do los fundadores de la persona jurídica de que se trate pretenden su constitu- ción de acuerdo con el Derecho español los problemas surgirán fundamen- talmente en los casos en los que nos encontremos ante una sociedad que ha de ser considerada española, pese a haberse creado de acuerdo con un Derecho ex- tranjero; cuestión que debe analizarse en sede de reconocimiento en España de sociedades creadas de acuerdo con un Derecho extranjero.
Para la determinación del Derecho estatal aplicable a la fusión interna- cional, el art. 9.11.º II del Código civil, dispone: «en la fusión internacional de sociedades se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales», de las socie- dades que participen en esa operación306. Según la interpretación más frecuente
de este precepto, a pesar de su literalidad no siempre procederá la aplicación conjunta o cumulativa de los Derechos estatales a que remite esa norma; y para determinar dicho efecto será preciso valorar la concreta cuestión de cuya regu- lación se trate, al objeto de decidir si han de tenerse en cuenta todas las leyes en presencia, o sólo alguna de ellas. Por el contrario, para determinar cómo ha de proceder la disolución y extinción de las sociedades que desaparecen como con- secuencia de la fusión (v. gr. exigencia o no de un acuerdo social específico de disolución, necesidad o no de una inscripción preceptiva de la disolución en el Registro Mercantil), habrá que acudir, respecto de cada sociedad, al Derecho del país de su nacionalidad.
El art. 10.3.º del Código civil regula la emisión de los títulos valores que circulan de un país a otro y se utilizan en el comercio exterior; la emisión cons- 306 Vid. A.L. Calvo Caravaca, «Art. 9.11.º», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Fora-
tituye un hecho, equivalente a su puesta en circulación y la obligación no surgi- rá hasta en tanto el suscriptor o emisor lo ponga en circulación, entregándoselo al tomador. Pero esta regla jurídica no abarca todos los actos relacionados con el nacimiento, transfiguración y desaparición de los mismos; su redacción unila- teral expresa el deseo del Estado de reglamentar las relaciones en este sector de acuerdo con sus propios intereses respetando la reglamentación de los demás Estados. Existen, no obstante, normas específicas para determinados títulos que modifican el alcance de este precepto y que regulan los aspectos señalados: así la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (en adelante LCCh) en sus arts. 98-105 y 162-167307 o la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores en sus arts. 3, 25, 36, 38.2.º.
La solución del Código civil contenida en el art. 10.4.º respecto de la pro- piedad industrial está basada en el postulado de territorialidad que se proyecta tanto desde la perspectiva de la creación de los derechos como desde la de su protección. Es pues coherente con todo la labor realizada por el Derecho unionista, al que más delante nos referiremos, como se pone de relieve en la prioridad que concede el precepto a la regulación convencional. Nos encontra- mos con una norma de Derecho internacional privado unilateral a partir de la cual cada Estado fija en el interior de su territorio las condiciones de existencia y de protección de los derechos de propiedad industrial.
122. El cauce de la «Ley Especial», sin embargo, no es el único y admite otras posibilidades codificadoras de desigual alcance. Cabe retener aquí el mé- todo de «codificación parcial», que ofrece tres manifestaciones principales. La primera, objeto de numerosas criticas, sería aprovechar las sucesivas reformas del Derecho material para introducir normas de Derecho internacional privado. La segunda, de mayor alcance y peor sistemática, consiste en utilizar cualquier cauce de reforma, material o conflictual, para introducir normas de DIPr; es la utilizada por el legislador español a través de las sucesivas reformas del del Có- digo civil, pues en unos casos ha introducido nuevas normas sobre el tráfico ex- terno en un contexto de reforma del Derecho material. Por último, una tercera vía se puede producir a través de una Ley de reforma de todas las normas de DIPr diseminadas en distintos cuerpos legales que, manteniéndose en su sede originaria se modifican de forma armoniosa; es la seguida por el legislador de la R.F. de Alemania en 1986. Esta última constituye una experiencia modélica que, a nuestro juicio, bien podría guiar a nuestro legislador en el futuro como solución alternativa a su rechazo hacia la técnica de la Ley Especial: Se produce una reforma sustancial del sistema y, aunque subsiste la dispersión, sobre todo entre el plano procesal y el sustantivo, la reglamentación posee una coherencia interna de la que carece, hoy por hoy, la española.
307 J.D. González Campos, «Las normas sobre “conflictos de leyes” en materia de letra de cambio, pagaré y cheque: presupuestos, soluciones y problemas», Derecho cambiario. Estudios sobre la Ley
cambiaria y del cheque (dir. A. Menéndez), Madrid, 1986, pp. 953-978; S. Sánchez Lorenzo, Dere- cho aplicable al cheque en el comercio internacional, Madrid, Eurolex, 1996; G. Ripoll Oladazabal,
«El Derecho internacional en el ámbito de la letra de cambio», Aspectos sustantivos de la letra de