El alcance de la tipicidad contractual en el Derecho colombiano mismo

Como ya se había afirmado en un apartado anterior, antes de los contratos típicos hoy conocidos, el punto de partida de las relaciones jurídicas es el de la atipicidad pura; en la medida que se reconoce a un tercero, el Estado, la capacidad de crear Derecho y hacerlo coercible. Los sistemas jurídicos inician una etapa de desarrollo donde, a través de la construcción de unos principios generales aplicables a todo contrato, el reconocimiento de

144 El mencionado artículo se refiere entre otras a la garantía de seriedad de la oferta, el buen manejo y correcta inversión del anticipo, cumplimiento de las obligaciones del contrato, el pago de salarios y prestaciones sociales, estabilidad y calidad de la obra, calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados y calidad del servicio.

97 la costumbre como fuente de Derecho y la progresiva regulación de los contratos por vía de ley, normas jurídicas de menor jerarquía y la jurisprudencia la tipicidad se va convirtiendo en regla.

No obstante, sobre este punto vale la pena aclarar que la tipicidad misma, más que una limitación, es un referente para determinar si la relación jurídica que se pretende construir corresponde a una atípica pura o si, por el contrario, se involucran elementos de contratos típicos existentes que conforman un contrato atípico mixto.

Por otro lado, vale la pena mencionar que, en el camino que recorre la relación

contractual, originariamente atípica para tornarse en típica, prima “cierta confusión”

respecto de lo que es típico y atípico. Como ejemplo de esta afirmación, y antes de determinar los contratos típicos que se encuentran en los Códigos y Estatutos Nacionales, a continuación se presenta una tabla de los contratos que tres obras de la doctrina colombiana consideran atípicos y si realmente, haciendo una revisión más profunda de la legislación, lo son:

Pedro Lafont Pianetta. Manual de Contratos145 Jaime Arrubla Paucar. Contratos Mercantiles, Tomo III

Contratos Atípicos146

Cámara de Comercio de Bogotá. Contratos atípicos contemporáneos147

Negocios y contratos de administración y gerencia (Tal como los expone Lafont Pianetta se asimilan a los Contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público) (Art. 355 Constitución y Decreto 777 de 1992).

Contratos de adhesión (Art. 37 Ley 1480 de 2011) Franquicia

Contrato de publicidad (La Ley 140 de 1994 establece límites para la publicidad visual y el Artículo 10 de la Ley 1474 de 2011 establece reglas presupuestales para la contratación de publicidad por parte de las entidades públicas)

Contrato de leasing (Decreto 2555 de 2010)

Contratación por medios electrónicos (De la contratación por medios electrónicos Art. 21 Decreto 2170 de 2002; para contratación estatal, Decreto 1510 de 2013 y los manuales que de él se derivan)

Negocios y contratos de imagen Contrato de factoring (Art. 8 de la Ley 1231 de 2008) Derivados financieros: Forward, opción y Swap (Decreto 2555 de 2010)

Negocios y contratos de formación laboral Underwriting Joint venture

Contrato de Know-How Contratos de derivados (Art. 2°, par. 3 y 4 y art. 65 de la

Ley 964 de 2005, Decreto 2555 de 2010) Licenciamiento de software

145 Ver Lafont Pianetta, Manual de Contratos.

146 Ver Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos.

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Contrato de información tecnológica Contratos de colaboración empresarial (atípico en sentido general, son típicos el consorcio y la unión temporal)

Contrato de investigación tecnológica Concesión mercantil

Negocios y contratos de constitución empresarial

Formación y desarrollo de establecimientos y fábricas (Ley 232 de 1995 sobre el funcionamiento de los establecimientos comerciales y Art. 515 del Código de Comercio)

Franquicia

Joint Venture

Distribución de bienes y servicios

Contratos de dotación inmobiliaria

Concesiones privadas

Negocios y contratos sobre alimentación preparada

Contrato de exposición

Contrato de espectáculos públicos (Ley 1493 de 2011 Por la cual se toman medidas para formalizar el sector del espectáculo público de las artes escénicas, se otorgan competencias de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de gestión colectiva y se dictan otras disposiciones)

Contrato de informática e internet

Contrato de servicios fúnebres

Contrato de excursión

Contrato básico de telecomunicación (La Ley 142 de 1994, en su

artículo 14, núm. 26 establece que “Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la trasmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta Ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus

aspectos por la Ley 37 de 1993…”, hoy reemplazada en varios

aspectos por la Ley 1341 de 2009

Contrato de correo o mensajería contrato de concesión de servicios públicos 148_{(Artículos 32 numeral 4°, 33 a 38 Ley 80 de 1993 y Ley}

1369 de 2009 sobre servicios postales)

Contrato de reciclaje (El Decreto 2811 de 1974 establece algunas

reglas para el manejo de basuras, desechos y desperdicios)

Contrato de hospitalización (Ley 100 de 1993 y normas que lo

adicionan y complementan)

Contrato de asistencia médica hospitalización (Ley 100 de 1993 y

normas que lo adicionan y complementan)

Contrato de estudios – beca

Contratos de recreación

Contratos de uso de bibliotecas o archivos

Contratos agroindustriales

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Contratos de información e investigación privada

Contratos de representación o gerencia

Contratos de prestación de servicios de construcción (Confección

de obra material)

El cuadro comparativo antecedente demuestra la dificultad para la determinación de los contratos atípicos, sean estos puros o mixtos. En primer lugar, porque efectivamente existe una regulación de los mismos, o porque en muchos casos existe una atipicidad parcial y en otros llanamente existe una reglamentación comprensiva, razón por la cual, a continuación, se hará un estado del arte de los contratos nominados y típicos de Derecho público y privado, en el ordenamiento jurídico colombiano, con el fin de determinar, a la luz de nuestro Derecho, cuáles contratos efectivamente pertenecen a la categoría de atípicos.

Para reflejar el argumento de cómo la tipicidad misma, bien sea a través de una regulación comprensiva o con la mera mención (contratos nominados así no puedan considerarse del todo típicos) limita la atipicidad contractual, a continuación se hace la enumeración de algunos de los contratos típicos y nominados presentes en la legislación colombiana, tanto en el Derecho público como en el privado. Para la elaboración de esta lista se revisaron los Códigos y Estatutos Nacionales, Planes de Desarrollo, Leyes y Decretos hasta el 15 de enero de 2014 y usando como palabras claves para la determinación de los mismos las expresiones Contrato, Convenio o Acuerdo.

6.5. Contratos típicos de Derecho privado