ALGUNAS ACCIONES DE TUTELA PREVENTIVA AUTÓNOMAS

4.1. LAACCIÓNPARAEVITARUNDAÑO

CONTINGENTE

Dentro de acciones preventivas autó- nomas está la hipótesis del art. 2333 del Código Civil. Allí, para enfrentar el daño

contingente se dispone: “Por regla gene-

ral, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien

amenace a personas indeterminadas; pero si

el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”.95

4.2. LAACCIÓNDETUTELAPREVENTIVA PARAPROTEGERLAVIDADELQUEESTÁ

PORNACER

También se debe encasillar dentro de esta categoría la situación regulada en el art. 75 del Código Civil, cuando impone

al juez el deber de adoptar “a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenien- tes para proteger la existencia del no na- cido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Se estará frente a una ma- nifestación de tutela preventiva cuando las personas que accionan en beneficio del

nasciturus deducen esta forma de protec-

ción jurídica de un modo autónomo, y no por la vía cautelar o accesoria a un proce- so principal, como recién se explicó.

La normativa del Código Civil sobre protección del nasciturus, tiene una larga tradición que hunde sus raíces en el de- recho romano, y se erige como uno de los hitos jurídicos más excelsos del dere- cho de los pueblos civilizados.96

En relación al contenido de la ac- ción de tutela preventiva que aquí se ex- plica, es obligatorio considerar que ella se justifica por el hecho que el art. 75 del Código Civil consagró en nuestro or- denamiento la regla conceptus pro iam nato

habetur, por la cual al concebido se le tie-

ne por nacido para todo lo que le favo- rezca.97 _{En el derecho castellano, del que}

95 _{Sobre el tema, cfr. CORRAL TALCIANI, Her-}

nán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pp. 355-360.

96 _{Aunque los juristas romanos no llegaron a}

conocer los aportes de la teoría celular moderna, ni pudieron contar con la tecnología que hoy día es capaz de mostrar el preciso momento en que el óvulo es fecundado por un espermatozoide, su nor- mativa no limitó la protección de la vida del nasci-

turus. Para los romanos el hecho de provocar la

muerte del que está por nacer, en cualquier esta- do de desarrollo en que éste se encontrase, estuvo sancionado desde la época del emperador Severo, mediante el crimen de veneficiis (envenenamiento). Según nos dice Mommsen (Dº Penal Romano, t. II, Madrid, 1898, pp. 114 ss.), la Ley Cornelia aplica- ba al envenenamiento con resultado mortal la pena de muerte. Con la misma pena se castigaba a todo aquel que, con el propósito de causar la muerte de otro, daba o preparaba el veneno, lo vendía o lo confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el aborto, la pena que se imponía era la de confisca- ción y destierro, salvo cuando se hubiese origina- do la muerte de la mujer, en cuyo caso, se podía aplicar hasta la pena capital.

97 _{Sobre el tema CATALANO, Pierangelo, Diritto}

e persone I, Torino: G. Giappichelli Editore, 1990,

pp. 185-203; SALAZAR REVUELTA, María, “Algunas consideraciones sobre la doctrina del nasciturus en

somos tributarios, esta regla de protec- ción para todo nasciturus quedó plasma- da en las Siete Partidas, y luego en los textos normativos derivados de ella (Par-

tidas, 4, 23, 3; Partidas, 4, 23, 4; Partidas,

4, 23, 5; Partidas, 7, 23, 8).

A la luz del indiscutido estatuto jurí- dico de todo concebido y no nacido, al que recién nos hemos referido, es incon- cuso, por ejemplo, que la comercializa- ción de un producto que amenace la vida de los embriones humanos no tiene nin- gún amparo en nuestro ordenamiento, pudiendo ser enfrentada mediante una acción de tutela preventiva.98

Por otra parte, la oportunidad para el ejercicio de esta acción se ve avalada por lo resuelto en la sentencia de la Cor-

te Suprema de 30 de agosto de 2001, cuando declaró: “17º. Que desde la perspec-

tiva señalada se hace evidente que el que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal– pues la norma constitu- cional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordena- miento jurídico le reconoce, sin que a su res- pecto opere ninguna discriminación”. Este

considerando demuestra que no es lícito dejar sin protección al embrión durante ningún lapso que va desde la fecunda- ción a la implantación.

El tenor literal del art. 75 del Código Civil reconoce una amplia legitimación para demandar de tutela preventiva. Nues- tro derecho no ha restringido la protec- ción de la vida, ya que limitar tal posibili- dad llevaría a instaurar una concepción del derecho abiertamente inhumana, erra- dicando de cuajo valores tan apreciados en nuestra sociedad como la solidaridad y la defensa de los desvalidos.

Los embriones humanos o concebi- dos y no nacidos conforman en nuestro sistema jurídico un verdadero “colectivo”, al que cualquier persona o grupo inter- medio puede defender accionando en jui- cio. La posibilidad jurídica de instar judi- cialmente por dicho grupo indeterminado ha quedado validada por la interpreta- ción realizada por la Corte Suprema, en la citada sentencia de 30 de agosto de 2001, en la que se concedió amparo a todos los embriones humanos, frente a la comercialización de la denominada “píl- dora del día después”. La amplitud jurí- dica del contenido del derecho de ac- ción, en relación al elemento legitimación activa, se aprecia en el siguiente conside- rando: “8º. Que a mayor abundamiento, la

legitimación activa sólo requiere que haya se- res concretos existentes que pudieren ser afecta- dos por la acción que denuncia como arbitra- ria o ilegal, aun cuando no sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizador”. “Esto no significa que el recurso se utilice en el caso presente como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una ac- la tradición romanística y en la codificación”, en

HERRERA BRAVO, Ramón, y SALAZAR REVUELTA, Ma- ría (coord.), Problemática del Derecho Romano ante la

implantación de los nuevos planes de estudio, Universi-

dad de Jaén, Jaén, 1999, p. 289; CASTÁN VÁSQUEZ, José María, La tradición jurídica sobre el comienzo de

la vida humana. Del derecho justinianeo a los códigos ci- viles, lección inaugural del curso académico 1994-

95, Universidad San Pablo Ceu, Madrid, 1994, pp. 6-7; SOZA RIED, María A., “La vida humana in- cipiente en el derecho romano”, en La Semana Ju-

rídica, Nº 72, sección Doctrina.

98 _{La necesidad de conceder la tutela preven-}

tiva para el concebido y no nacido se impone a la luz de varios antecedentes científicos que convie- ne considerar, aunque sea someramente. En efec- to, desde hace más de una década la investigación científica dispone de los elementos que permiten demostrar la existencia de un embrión humano en su etapa de preimplantación, en la ventana de 7 días que va entre fecundación e implantación. Una sustancia inmunosupresiva, el Early Pregnancy Fac- tor (EPF) (tipo de proteína específica del embara- zo producida por el huevo fecundado), aparece en el suero de la mujer embarazada 48 horas después de la fertilización. La función de esta notable sus- tancia es “avisar” al endometrio que no rechace la implantación del huevo, lo que debería ocurrir, ya que la composición genética de las células del em- brión es diferente a la de la madre. Además de pro- ducir precozmente sustancias que le son propias, como el EPF, también se conoce que el genoma humano ya está activado en etapas anteriores a la implantación, demostrando la singularidad propia que tiene el nasciturus.

La protección de los derechos e intereses legítimos en el proceso a través de la acción

ción cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro”. “Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitra- ria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza –lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre–, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro”.

Desde otro punto de vista, la tutela preventiva que reconoce el art. 75 del CC, es consecuencia de que en nuestro orde- namiento el nasciturus es un auténtico su- jeto de derecho, no un objeto de derecho. A diferencia de lo que ocurre en nues- tro sistema jurídico, en otras latitudes se ha procedido a cosificar a los embriones, privándolos prácticamente de protección jurídica. A este resultado se ha llegado conjugando tres pautas: i) Proponiendo etapas de desarrollo embrionario con dis- tintos niveles de protección legal y juris- diccional del derecho a la vida. ii) Asu- miendo interesadamente posturas de duda científica frente al origen de la vida humana, con el objeto de justificar la prác- tica de todo tipo de actuaciones en des- medro de los embriones, sosteniendo que antes de la implantación “no habría nada”. iii) Afirmando que ninguna de las capacidades relevantes que hacen a una persona objeto de consideración se en- cuentran en el embrión. El embrión no tendría racionalidad, no tendría conscien- cia, carecería de las estructuras biológi- cas que sirven de soporte a la racionali- dad y el lenguaje.

Naturalmente que el resultado final de todo lo anterior queda a la vista en la fron-

dosa legislación que ha convertido al em- brión humano en un objeto de derecho.

En nuestro derecho el nasciturus cuenta con un estatuto jurídico tributario de una cultura o civilización que considera a la vida como un valor fundamental,99 _{al pun-}

to de contemplar una hipótesis de la tu- tela preventiva para un amplio campo de actuación.

En suma, el derecho chileno, confor- me se desprende de los arts. 75 del Códi- go Civil y 19, Nº 1 de la Constitución, da pleno valor a todo el ciclo vital que se constata en el desarrollo de todo embrión humano, que sabemos parte con la con- cepción del óvulo por el espermio. El em- brión humano conforma una realidad cuyo trato debe ser muy diverso al que se

99 _{Esta protección de los derechos del embrión}

humano se remonta al padre de la medicina cien- tífica, el griego Hipócrates. Este prohombre, que vivió cuatro siglos antes de Jesucristo, hacía jurar a sus discípulos en el siguiente sentido: “Y no sumi- nistraré, por más que me lo pidan ningún tipo de droga homicida ni aconsejaré este tipo de iniciati- vas. Asimismo, me abstendré de dar a la mujer nin- gún abortivo”. Por cierto no sólo en el ámbito de la cultura griega el tema ha sido relevante. En la cultura judía también la protección de los derechos del embrión es contundente. Así por ejemplo, Assaph, médico judío del siglo VII, decía: “No intentes matar

a nadie con extractos de plantas ni hagas beber pócimas abortivas a mujeres adúlteras embarazadas”. De la mis-

ma manera, Amatus Lusitanus, médico judío por- tugués (1511-1568) afirmaba: “Nunca he dado a nadie

una copa con veneno mortal, ni he ayudado jamás a nin- guna mujer a abortar”; Harofim de Jacob Zahalon,

médico y rabino italiano (1630-1693): “Señor, líbra-

me de la mano del malvado, de la mano del injusto y del opresor. No me coloques bajo su poder ni un solo momen- to para que no tenga que tomar parte en ninguno de sus festines, en los que se administran drogas, brebajes o ve- nenos que puedan dañar a un hombre o hacer abortar a una mujer”. En el ámbito de la era cristiana, es clá-

sica la referencia al abogado Quintio Septimio Flo- rencio Tertuliano, nacido en Cartago, hacia el año 155. En su obra El Apologético sobre el tema que aquí nos ocupa señalaba: “no sólo nos está absolutamente

prohibido el homicidio, sino que nos está prohibido tam- bién destruir al concebido, cuando todavía la sangre lo alimenta en el seno materno para formar un hombre. El impedir el nacimiento es un homicidio anticipado; y no hay diferencia entre quitar la vida ya nacida o destruir la vida en el nacimiento: también es hombre el que ya va a serlo, como todo el fruto está ya en la semilla”.

permite dar a los embriones de otras es- pecies animales.100

5. LAS CONDENAS DE FUTURO