LA TUTELA ANTICIPADA Y LA TUTELA DE URGENCIA
2. LA TUTELA ANTICIPADA EN EL DERECHO CHILENO
En nuestra legislación no existe un reconocimiento general a la tutela antici- pada del derecho, a lo menos de la for- ma como se ha desarrollado este tema en otros ordenamientos jurídicos.
De un modo tangencial, en algunas hipótesis legales se admite la posibilidad de adelantar la protección jurídica antes del pronunciamiento de la sentencia de- finitiva o antes que esta resolución de- venga en firme. Sin pretender agotar la casuística, los ejemplos más notorios de esta situación son:
2.1. LAEJECUCIÓNPROVISIONAL DELASENTENCIA
A través de la ejecución provisional se permite cumplir los efectos de la sen- tencia como si ella estuviera firme, per- mitiendo que el actor pueda empezar a gozar del contenido total de la preten- sión admitida en la sentencia, aunque exista un recurso pendiente.
Esta singular forma de tutela antici- pada se regula a propósito de los efectos de los recursos, específicamente dentro de las sentencias que causan ejecutoria.
En nuestro derecho, las sentencias que causan ejecutoria no fueron contem- pladas originariamente en el Código de Procedimiento Civil; su aceptación se debe a la reforma de la Ley Nº 7.760, pu- blicada el 5 de febrero de 1944. Con an- terioridad, el antiguo art. 236 (actual 231) sólo permitía que se pudieran cumplir las resoluciones ejecutoriadas.83
En términos generales, se trata de re- soluciones en las que técnicamente no se ha producido aún la cosa juzgada. No obstante lo anterior, por razones de polí- ble a su derecho, puede requerir la providencia
conservatoria o anticipatoria concretamente ade- cuada para asegurar la efectividad del derecho ame- nazado”.
82 Entre otras, una descripción de los mecanis-
mos, cfr. MORELLO, Mario Augusto, Anticipación de
tutela, La Plata: LEP, 1996; DELOS SANTOS, Mabel, “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfac- tivas”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVI, 1999, pp. 21-28; PEYRANO, Jorge, CARBONE, Carlos (VV.AA.), Sentencia anticipada, Buenos Aires: Rubin- zal-Culzoni, 2000.
83 Sobre esta reforma, CASARINO VITERBO, Ma-
rio, “Del cumplimiento de las sentencias judiciales civiles”, en su obra homenaje Medio siglo al servicio del
La protección de los derechos e intereses legítimos en el proceso a través de la acción
tica legislativa y con el objeto de dar cele- ridad a los juicios, la ley permite que se puedan cumplir los fallos, aunque exista el riesgo que el tribunal ad quem revoque lo decidido en la sentencia cuyo cumpli- miento se anticipa.
Los ejemplos más claros de esta situa- ción surgen: en el juicio ejecutivo (arts. 475 y 512 CPC), en el recurso de casación (cuando su interposición no provoca un efecto suspensivo, de conformidad al art. 773 CPC), y en las hipótesis donde la apelación se concede en el solo efecto devolutivo (art. 194 del CPC), a menos que se decrete orden de no innovar.
2.2. LACONCESIÓNDELOSALIMENTOS PROVISIONALES
Conforme al art. 327 del CC, “mien- tras se ventila la obligación de prestar ali- mentos, podrá el juez ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plau- sible; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sen- tencia absolutoria”.
“Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda”.
Aunque no se le conceda el total de la pensión que reclama, no hay duda que el actor con la fijación de los alimentos provisorios está consiguiendo anticipada- mente la prestación que se le debe. Cla- ramente no se trata de una precautoria, ya que esta última busca asegurar el re- sultado de la acción deducida y no otor- gar satisfacción anticipada del derecho, como ocurre en este caso.
Como lo ha resuelto una antigua sen- tencia de la Corte de Apelaciones de San- tiago: “La dación de alimentos provisorios
importa jurídicamente acceder desde luego y provisionalmente a lo pedido en la demanda presentada al juicio o, en otros términos, sig- nifica el reconocimiento en igual forma del derecho que asiste al demandante para recla- mar los alimentos definitivos, por lo cual es
aplicable el art. 331 del Código Civil, y, en consecuencia, los referidos alimentos se deben desde la presentación de la demanda en el jui- cio principal”.84
Según la misma sentencia, “el legisla-
dor al acordar los alimentos provisorios tuvo en vista la situación aflictiva que en muchos casos se produciría al demandante si tuviera que esperar el fallo definitivo que recayera en el litigio para empezar a disfrutar de la pen- sión alimenticia, lo que no llenaría el fin que se persigue al interponer la acción de alimen- tos, cual es el de subvenir a las necesidades de una persona que carece de otros medios de sub- sistencia”.
2.3. LAORDENDEPAGORESPECTO DELACANTIDADNODISPUTADA El art. 1592 CC dispone que si no hay controversia sobre la cantidad de la deu- da o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.
Si el juez accede a decretar el pago de las cantidades no disputadas, claramente está anticipando la protección jurídica.
En tal sentido, se ha fallado que si la cuenta presentada por el demandante contra el curador es impugnada por éste, el saldo no objetado se puede pagar de inmediato.85 También en el pago por con-
signación se ha estimado que se puede ordenar el pago de la suma consignada, sobre la que no existe controversia, en el caso que el acreedor impute que lo de- positado es una suma inferior a lo que se le debe.86
No se trata de una precautoria, ya que la orden de pago será respecto de lo no discutido irrevocable para el actor que lo recibe.
84 C. de Ap. de Santiago, 17 de mayo de 1932,
RDJ, t. XXIX, sec. 2ª, p. 101.
85 C. de Ap. de Talca, 15 de noviembre de 1904,
RDJ, t. III, sec. 1ª, p. 85.
86 CS 18 de mayo de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª,
De igual forma, la jurisprudencia ha estimado que se trata de una cuestión distinta de la desacumulación de accio- nes prevista en el art. 172 del CPC, ya que en este último caso la cuestión sigue siendo controvertida entre las partes, pero por razones de economía procesal se pue- de resolver antes que las otras acciones en discusión.87
2.4. LAUTILIZACIÓNANTICIPADA DEUNASERVIDUMBRE
En algunos casos la ley permite que el demandante pueda utilizar las servi- dumbres legales, no obstante encontrar- se en plena discusión la constitución de las mismas. Un caso de esta tutela antici- pada se recoge en el art. 123 del Código de Minería, al disponer: “Mientras se tra- mita el juicio respectivo, el juez podrá autorizar al solicitante para hacer uso, des- de luego, de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caución suficiente para responder de las indemnizaciones a que pueda ser obligado”.
2.5. LAENTREGAANTICIPADA DELPREDIOARRENDADO
La Ley Nº 18.101, de 1982, sobre arrendamientos de predios urbanos, con- templa en su art. 6º (introducido por la Ley Nº 19.866 de 11 de abril de 2003) una hipótesis de anticipación de tutela. Allí se dispone que “si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certifica- ción del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal”.
En esta gestión no se está frente a una sentencia definitiva, sino a una me- dida urgente, que permite al arrendador obtener la restitución de la propiedad sin tener que esperar el pronunciamiento de la sentencia definitiva del juicio sumario que inició.
2.6. MEDIDASPRECAUTORIASQUEPUEDEN SATISFACERANTICIPADAMENTE Nuestro sistema cautelar está construi- do sobre el siguiente principio: la tutela judicial del derecho es un efecto propio de la sentencia judicial sobre el fondo, tal como se colige del art. 290 del Códi- go de Procedimiento Civil.
Dicho de otra forma, es un rasgo esen- cial que una medida cautelar no pueda satisfacer anticipadamente. Esto significa que el contenido o efecto de la medida cautelar no puede ser idéntico al resulta- do que se busca con la acción deducida en el proceso, ya que de ser así estaríamos frente a una situación de tutela anticipa- da, esto es, una verdadera ejecución del fallo antes de que exista sentencia sobre el fondo.88 La identidad entre la medida cau-
telar y el resultado final de la acción obje- to del proceso determinaría la existencia de una hipótesis de cumplimiento de la sentencia, más que una medida provisoria para asegurar el resultado de una acción.
La diferenciación entre la tutela que otorga la sentencia definitiva y la resolu- ción que concede la medida cautelar, es necesaria para evitar el riesgo de prejuz- gar sobre el asunto objeto del juicio.89
Por lo mismo, la medida precautoria per- mite anticipar sólo algunos de los efectos de la ejecución, pero nunca todos.
87 CS 28 de octubre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª,
p. 85.
88 Entre otros, MORELLO, Augusto, Anticipación
de tutela, ob. cit., p. 51.
89 En tal sentido, entre otras, CS 29 de marzo
de 1973, que confirmó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, RDJ, t. LXIX, sec. 3ª, p. 26. C. de Ap. de Santiago, 22 de abril de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, p. 222. CS 2 de enero de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 1.
La protección de los derechos e intereses legítimos en el proceso a través de la acción
Sin embargo, la regla general antes descrita admite algunas excepciones. Se trata de situaciones en las que básica- mente por la naturaleza del derecho cuya protección se busca, se puede dar una homologación entre protección cautelar y la respuesta jurisdiccional para el caso concreto. Los casos más evidentes sur- gen a propósito de la protección del de- recho a la vida, a la integridad física y psíquica de las personas, y también de la privacidad y honra de la persona y su familia.
2.6.1. En la protección del derecho a la vida
En el caso del derecho a la vida del
nasciturus, la posibilidad de anticipar me-
diante una precautoria el contenido del derecho surge de lo previsto en el art. 19 Nº 1 de la Constitución, en relación al art. 75 inciso 1º del Código Civil. Este úl- timo precepto impone al juez el deber de adoptar “a petición de cualquiera per- sona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para prote- ger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.
Conforme a lo anterior, sería lícito que en un juicio donde se discuta sobre la nu- lidad de derecho público que afecta a un acto administrativo que autorizó la comer- cialización de un producto abortivo, el juez decrete una medida precautoria prohibien- do la circulación de la sustancia, aunque ello signifique anticipar el contenido de la decisión de fondo.90
En algunas situaciones esta defensa anticipada o de urgencia para el nasci-
turus ha llegado al punto que no sea ne-
cesario luego el pronunciamiento de la sentencia de fondo, como ocurrió en el célebre caso “Carabantes Cárcamo”. En
esa ocasión se autorizó a un equipo mé- dico para adoptar todas las medidas que fuesen necesarias para asegurar el dere- cho a la vida, frente a la negativa del pa- dre –por motivos religiosos– a que se practicara una transfusión de sangre a la madre. Como la criatura nació, al no exis- tir la situación jurídica que originalmente se quería proteger, se estimó innecesario por la Corte de Apelaciones tener que dic- tar la sentencia sobre el fondo, desesti- mándose, en consecuencia, el recurso.91
Cuando se decreta una precautoria para dar protección al derecho a la vida el juez no lo hace para favorecer a una de las partes, sino que para garantizar el estatuto jurídico que tiene la vida huma- na en nuestro ordenamiento jurídico.
Igual criterio de protección se ha apli- cado en varios casos a propósito de las huelgas de hambre y frente a la oposi- ción de parientes para que se practiquen transfusiones de sangre (por conviccio- nes religiosas), cuando ellas han puesto en riesgo la integridad o la vida de las personas.92
2.6.2. En la protección del derecho a la honra y privacidad de las personas
En relación a la protección del de- recho a la honra y privacidad de las per- sonas, un nítido ejemplo de esta antici- pación de tutela se dio en los autos caratulados “Luksic Graig con Martorell”. Allí se prohibió –mediante una orden de no innovar– la circulación de un libro que amagaba la honra del recurrente, an- tes que se resolviera el recurso de protec- ción.93
90 Un ejemplo de ello se dio en los autos cara-
tulados Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pu-
blica, Rol Nº 5839-2002 del Octavo Juzgado Civil de
Santiago, con fecha 9 de julio de 2004.
91 C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5ª, p. 340.
92 Sobre el tema, AGUERREA MELLA, Pedro, “El
derecho a la vida y la acción del Estado en su pro- tección”, en Ius Publicum, Nº 7, 2001, pp. 21-34.
93 CS 15 de junio de 1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª,
2.6.3. En la protección de la integridad psíquica y física de las personas
En relación a la integridad psíquica y física la ley permite esta anticipación de la protección, como ocurre en los casos de violencia intrafamiliar.
Al efecto, el artículo 7º de la Ley de Violencia Intrafamiliar (Ley Nº 20.066, promulgada el 7 de octubre de 2005) es- tableció:
“Cuando exista una situación de ries- go inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de vio- lencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adop- tar las medidas de protección o cautela- res que correspondan”.
“Se presumirá que existe una situación de riesgo inminente como la descrita en el inciso anterior cuando haya precedido in- timidación de causar daño por parte del ofensor o cuando concurran además, res- pecto de éste, circunstancias o anteceden- tes tales como: drogadicción, alcoholismo, una o más denuncias por violencia intrafa- miliar, condena previa por violencia intra- familiar, procesos pendientes o condenas previas por crimen o simple delito contra las personas o por alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 del Títu- lo VII del Libro Segundo del Código Pe- nal o por infracción a la Ley Nº 17.798, o antecedentes psiquiátricos o psicológicos que denoten características de personali- dad violenta”.
Más adelante, la misma ley regula en su art. 15 las medidas cautelares: “En cual- quier etapa de la investigación o del pro- cedimiento sobre delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, y aun antes de la formalización, el tribunal con competen- cia en lo penal podrá decretar las medi- das cautelares que sean necesarias para proteger a la víctima de manera eficaz y oportuna, tales como las que establece el art. 92 de la Ley Nº 19.968 y las aludidas en el art. 7º de esta ley”.
“Además, el tribunal cautelará espe- cialmente los casos en que la víctima esté
embarazada, se trate de una persona con discapacidad o tenga una condición que la haga vulnerable”.
2.7. LAEJECUCIÓNPROVISIONAL DELADEMANDA
En el juicio sumario ordinario, el art. 684 CPC admite otra hipótesis de an- ticipación de tutela. Se trata de una san- ción procesal al demandado que asume una actitud de rebeldía, no concurrien- do al comparendo de estilo.
En tal situación, se permite al tribu- nal acceder provisionalmente a lo pedi- do, a instancia del actor, sin perjuicio de lo que resuelva en la sentencia definitiva.
3. LA TUTELA PREVENTIVA