Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido estricto.

3.1.Determinación del marco penal abstracto, la ley prevé la pena de todos los delitos y faltas de la Parte especial especificando la naturaleza de las mismas pero sin establecer su dimensión cuantitativa de forma exacta, pues dicha dimensión viene determinada por un marco penal denominado abstracto que se compone de un límite mínimo y un límite máximo y que guarda relación con la gravedad de la infracción. Averiguar este marco penal abstracto constituye el punto de partida del proceso de determinación de la pena y es casi siempre la parte más sencilla del mismo. A veces basta con identificar el delito o falta en cuestión y tomar como referencia el marco penal que tenga previsto. El delito de hurto tiene previsto un marco penal de 6 a 18 meses de prisión que sería por tanto el marco penal abstracto a efectos del proceso de determinación de la pena.

No obstante, en ocasiones, la identificación del marco penal abstracto puede no resultar tan sencilla. A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas y acumulativas el juez debe limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el juez debe optar ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena.

El delito de abuso sexual, se castiga con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses.

Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar en su mitad inferior o mitad superior la pena prevista para el tipo básico.

3.2 Determinación del marco penal concreto. Identificado el marco penal abstracto del delito en cuestión se debe proceder al cálculo del marco penal concreto que se compondrá también de un límite mínimo y un límite máximo. A tal efecto se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de intervención del sujeto responsable y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran.

El impacto de tales factores sobre el marco penal abstracto viene determinado por la ley que a este respecto y tras las reformas de la LO 11/2003, deja poco margen al arbitrio judicial. Como ya se apuntó, estas reglas afectan a todo el proceso de determinación de la pena de los delitos dolosos y solo en un aspecto muy limitado al de los delitos imprudentes en los que solo se castiga al autor del delito consumado. Por su parte, las faltas se rigen por un sistema diferente.

3.2.1. Determinación de la pena en función del grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable.

A. Determinación del marco penal de los actos preparatorios. Con respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación) En general el marco penal previsto para los actos preparatorios se define como referencia el establecido para el autor del delito consumado, que es el previsto como marco penal abstracto de la figura delictiva en cuestión, y rebajando éste en uno o dos grados.

B. Determinación del marco penal para el autor de la infracción consumada. Cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. El término autor a estos efectos abarca a los autores en sentido estricto (autor material, mediato y coautor) así como al inductor o cooperador necesario que son los partícipes asimilados a la categoría de autor a efectos de responsabilidad penal. Al que interviene como autor en y consuma el delito, le corresponde un marco penal que no es otro que el marco penal abstracto que la ley establece para la infracción penal cometida. No obstante lo anterior, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en la ley para la infracción de que se trate.

C. Determinación del marco penal para el autor de la tentativa habrá que imponerle la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Así pues, en caso de tentativa la rebaja en un grado es obligatoria y en dos potestativa.

D. Determinación del marco penal para el cómplice del delito consumado o intentado. A los cómplices se les aplicará la pena inferior en grado a la del autor del delito consumado o intentado en el que hayan intervenido. Las reglas descritas no serán de aplicación en los casos en que la complicidad se halle especialmente penada por la ley.

3.2.2 Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A. Consideraciones previas El último paso necesario para fijar el marco penal concreto una vez se haya tenido en cuenta el grado de realización del delito y la forma de participación del sujeto responsable, consiste en considerar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran. En su mayoría estas circunstancias guardan relación con la antijuricidad del hecho o con la culpabilidad del autor. En este sentido, su impacto sobre el marco penal es acorde con el principio de proporcionalidad que rige en la determinación del castigo penal. Otras de estas circunstancias guardan relación con la punibilidad del hecho y responden a otra fundamentación.

El CP establece en los art. 66 a 68 un sistema de predominio legalista que determina el peso de estas circunstancias en la determinación de la pena dejando muy poco margen al arbitrio judicial sobre todo

después de la reforma de LO 11/2003. Antes de analizar las reglas que conforman dicho sistema es preciso delimitar su ámbito de aplicación:

1º Las reglas de este sistema rigen en la determinación de la pena de los delitos dolosos. Las faltas y los delitos imprudentes se rigen por reglas distintas y, por lo que respecta a estos últimos, los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio salvo que concurra la eximente incompleta, en cuyo caso impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el nº y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor.

Las fases previas de la determinación de la pena de los delitos imprudentes se rigen por las reglas analizadas relativas al marco penal abstracto y al marco penal concreto en relación con el grado de realización y la forma de intervención en el mismo por parte del sujeto responsable. En lo que se refiere a estos 2 últimos factores del marco penal concreto, los delitos imprudentes no presentan dificultades, ya que son solo punibles en su forma consumada y la opinión mayoritaria entiende que solo admiten la autoría en sentido estricto y no la participación.

2º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se toman en consideración son las agravantes y atenuantes genéricas. Las reglas de este sistema que contempla el art.66.1 CP no se refieren por tanto, al error de prohibición vencible cuya regulación está en el art.14.3CP que impone a este respecto la rebaja obligatoria de la P en uno y potestativa en 2 grados.

3º Las reglas de este sistema no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

4º Las reglas de este sistema tampoco rigen cuando la regulación de los delitos de la Parte especial excluyen de su aplicación o establecen un régimen específico.

B. Reglas de determinación de la P en función de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

1º. No concurrencia de atenuantes ni agravantes Se aplica la pena definida por la ley, considerando el juez en la individuali-zación de la misma, las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho

2º. Concurrencia de atenuantes y agravantes

atenuación, aplicación de la pena inferior en grado agravación, aplicarán la pena en su mitad superior 3º. Concurrencia de atenuantes

1 sola atenuante: se aplica la pena en su mitad inferior (obligatoria) 2 o más atenuantes: se aplica pena inferior en 1 o 2 grados

1 grado (obligatoria) 2 grado (potestativa)

Eximente incompleta: se aplica pena inferior en 1 o 2 grados 4º. Concurrencia de circunstancias agravantes

1 o 2 circunstancias agravantes: se aplica pena en su mitad superior (obligatoria)

Más de 2 circunstancias agravantes: pena superior en grado en su mitad inferior (potestativa)

Agravante de reincidencia: pena superior en grado (si el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en un mismo título del CP)

4. Reglas de determinación de la pena en los concursos de infracciones penales y en los supuestos de