Antecedentes históricos generales del Letrado o Abogado Defensor

Empezaremos mencionando que la defensa es un derecho natural, inherente a la condición humana. En efecto, la misión de abogar nace como consecuencia del derecho natural de defensa y la complicación de las leyes258_{. En tal sentido, MERCADER apunta}

que: “El Abogado aparece en la historia traído por la idea de la igualdad que se necesita para restablecer el equilibrio en favor de las personas a quienes ciertos sucesos colocan en posición de desventaja259_.

Por tal motivo, los hombres empezaron a interesarse por el estudio de la Ley, al grado de que tanta fue la pasión de algunos por este tema, que llegarían a obtener el reconocimiento de “Sabios” y “Filósofos”, toda vez que sus respuestas despertaban verdadero interés. Estas personas, a quienes se les consideraba a su vez maestros, solían pasearse por el foro, apareciendo después sentados en su “Atrium” rodeados de gente, a la que también asesoraban, amén de que hemos señalado que la misión de abogar, nacería como consecuencia del derecho de defensa. Las funciones de dichos maestros se tornarían tan importantes que el senado romano las llegó a oficializar alguna vez de manera implícita260_.

El llamado “Defensor Plebis”, históricamente, llevó a cabo una función protectora de la clase social que amparaba, por lo que es insoslayable la trascendencia y la función del mismo para la consecución de un Estado de derecho261_.

Respecto a otras de las formas en que se ejercía el derecho de defensa y de quienes estaban facultados para ejercerlo, ANTONIO FERNÁNDEZ SERRANO expone: “En Roma, en los primeros tiempos, esta misión estuvo confiada al Patriciado, y en íntima

258

Ibidem., op. cit., pág. 62.

259

MERCADER, “Abogados”, en Revista de Derecho Procesal, Año I, 1943, pág. 229.

260

Ibidem; op. cit., pág. 232.

261

RENDÓN HUERTA BARRERA, “La defensoría de oficio en materia administrativa en el Estado de Guanajuato”, en Investigaciones Jurídicas, Universidad de Guanajuato, México, Enero-Junio, 2000, pág. 114.

conexión con la organización política de aquel pueblo. Los Patronos nobles, dispensaban su protección a los clientes plebeyos. Si tal institución pudo bastar en una época, en la que no existían leyes escritas, la marcha de los tiempos fue imponiendo una evolución en las costumbres, y así en las Leyes de las XII Tablas ya se vislumbra la defensa en juicio, fuera de aquel privilegio concedido al Patrono, toda vez que existía la posibilidad de que los plebeyos pudieran postular. La transformación del régimen político influyó de modo decisivo al ir evolucionando aquella República aristocrática primitiva hacía otra más popular, sobre la base del sistema electivo, en la que la plebe tomaba parte en la marcha política de la Ciudad. Desde tal momento, la asistencia judicial dejó de ser un privilegio de clase para convertirse en una función de ciudadanía. Las Leyes de las XII Tablas, a que antes aludimos, hacen referencia a los Abogados, y en tiempos de Rómulo, se alude a Patronos y Abogados, según una cita de Dionisio de Halicarnaso”262_{. Como se observa, la}

figura del Abogado, estaba reflejada en los Patronos, quienes llegaron a ejercer la defensa en juicio, llegando incluso a estar regulada en leyes.

Cabe señalar que con el tiempo, los deberes del viejo Patronato se extendieron hasta los litigios263_{. Pero como todos los Patricios durante su turno, no fueron aventajados en las}

alegaciones planteadas entre las familias y la plebe, aparecieron terceros que se encargaron de suplir las oraciones de los litigantes, siendo así como surgiría el Abogado, quien en ese entonces era un poco mas que un expositor de los hechos, no teniendo gran valor sus opiniones jurídicas, amén de que era pocas veces un conocedor profundo de los principios del derecho, situación que cambió con los años, ya que nacerían los juristas literatos, dedicados con devoción a su labor264_.

Así pues con el advenimiento del Patronato en el derecho romano, se concede intervención a los terceros en el desarrollo de los actos procesales, ya que antes

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FERNÁNDEZ SERRANO, La abogacía en España..., op. cit., págs. 62-63.

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En el Derecho Romano a la defensa se le dio gran importancia, fundándose en un principio la institución del Patronato. El Patronato, ejercía algunos actos de defensa en favor de los procesados, y mas tarde, se constriñó a pronunciar un discurso en favor de lo criminal. Cfr. COLÍN SÁNCHEZ, Derecho mexicano de

procedimientos..., op. cit., pág. 242.

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correspondía al Patronato, facultativamente, representar y proteger a sus clientes; en efecto, la costumbre admitió que en el proceso penal se presentará un “Patronus” o “Causiduis”265_.

Con las complicaciones del procedimiento y el desenvolvimiento de las leyes apareció el “Advocatus”266_{, perito en derecho y consejero de dicha ciencia, dedicado por}

profesión a esclarecer las cuestiones jurídicas enredadas y difíciles, naciendo así la abogacía como profesión, la cual a finales del Imperio alcanzó gran prestigio e influencia, según aparece en el “Código de Justiniano” y en las “Constituciones de los Emperadores”267

.

Así entonces en la época imperial surgen los “Advocati”, y en el Libro I, Titulo III, del Digesto, se destina un capitulo titulado “De Procuratoribus y Defensoribus”, el cual reglamentaba las funciones de los defensores. Posteriormente, en el derecho germánico, el cual se caracteriza por su formalismo, aparece la figura del “Intercesor”, quien empleaba en su actuación fórmulas consagradas para la validez de los actos judiciales268_.

En el derecho ático la víctima y el acusado comparecían personalmente ante el tribunal del pueblo, para exponer verbalmente su caso. No se admitía la intervención de terceros, pero se aceptaba que éstos redactaran discursos llamados “logógrafos”, que tenían que ser leídos en público por los comparecientes269_.

265

Cfr. BOANERGES GUINTO LÓPEZ, “La defensa pública: Un elemento de equilibrio en la administración de justicia”, en Lex, No. 98, 3ª Época, Año VIII, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Agosto, 2003, pág.19, y GONZÁLEZ BUSTAMANTE, “La defensa”, en Criminalia, No. 18, Año VIII, México, Septiembre, 1942, pág. 9.

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Posteriormente, el defensor se transformó en consultor, en un verdadero “Advocatus”; quien por sus conocimientos en jurisprudencia, se hacía cargo del patrocinio del procesado; no conformándose únicamente con la pronunciación del discurso, sino conjugó la técnica y la oratoria. Cfr. COLÍN SÁNCHEZ, Derecho

mexicano de procedimientos..., op. cit., pág. 242.

267

V. FERNÁNDEZ SERRANO, La abogacía en España..., op. cit., pág. 63.

268

Cfr. BOANERGES GUINTO LÓPEZ, “La defensa pública: Un elemento de equilibrio en la administración de justicia…”, op. cit., pág.19, y GONZÁLEZ BUSTAMANTE, “La Defensa…”, op. cit., pág. 9.

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Respecto a la defensoría gratuita, históricamente ésta surge con toda precisión en el siglo IV de nuestra era, con la figura del llamado “Defensor Civitatis”, funcionario creado en la época de Valentiniano, el cual protegía a las clases más humildes de los abusos de los poderosos, aunque éstos estuviesen revestidos de autoridad. Su designación correspondió, sucesivamente al “Praefectus Praetorio” de la Ciudad, más tarde, a la clase social elevada de los obispos, clérigos, “Honorati”, “Cuariales” y “Posesores”. Justiniano reglamentó el cargo adoptando muchas precauciones para evitar la acostumbrada corrupción270_.

A efecto de dar sustento jurídico a las nuevas prácticas judiciales, se recurrió a la elaboración tardía del derecho romano, que había acuñado en la época del Imperio los procedimientos extraordinarios, para aquellos casos en que se estaba ante infracciones concernientes al Estado, y a la religión271_{. A su vez, se introdujo aspectos del derecho}

canónico, con el que se plasmó el sistema inquisitivo, opuesto al acusatorio, dentro del cual la razón del Estado sería el valor predominante, y la afirmación de la autoridad, como principio operativo. Por lo que, dentro de tal sistema en el que se fundieron acción y jurisdicción como único poder absoluto, el imputado no era considerado como sujeto, desapareciendo todos sus derechos, ya que lo que importaba era la efectividad de la investigación sin ninguna traba, para después aplicar y dar cumplimiento al castigo. Dicha relación de poder generó procedimientos judiciales secretos, alejados de todo control y participación popular272

. El Inquisidor, era a la vez acusador y juzgador, y el imputado,

270

RENDÓN HUERTA BARRERA, “La defensoría de oficio en materia administrativa en el Estado de Guanajuato…”, op. cit., pág. 114.

271

En este sentido, nos parece importante señalar que a principios del cristianismo se pueden observar las primeras manifestaciones en contra de las autoridades del Imperio Romano, quienes perseguían a los seguidores de las enseñanzas de Jesús, y a quienes no se les daba la oportunidad de demostrar su inocencia en relación con las imputaciones de que eran objeto, comenzándose a argumentar como injusta la persecución y condena. En efecto, no se les escuchaba, ya que se consideraba que bastaban los meros indicios y testimonios de fama para dar por acreditado un hecho, abogándose para que en vez de proceder así, se hiciera un examen del delito o faltas imputadas, etc. A partir de ello, muchas voces se fueron levantando a lo largo de la historia apelando en el mismo sentido, contribuyendo para que en un futuro el derecho de defensa fuera entendido como garantía fundamental de toda estructura jurídica que se le conociera como tal.

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En efecto, los Estados nacionales contaban con el régimen de realización penal, conocido entonces como “la Inquisición”, el cual significaba un procedimiento escrito y secreto, encaminado a indagar sobre una realidad física, conducida por el Inquisidor, en el cual el autor sospechoso como objeto de esa investigación, no contaba con defensa, ya que se consideraba que si era inocente, el buen Inquisidor así lo determinaría, y si era culpable, pues no merecía defensa. Por lo tanto, no existía la necesidad de la defensa, y la decisión se

simplemente era un sometido, que tendría que soportar los sucesos averiguativos, sufriendo lo más probable, la aplicación de un castigo. Como se desprende, la finalidad del sistema entero de ese entonces, era destruir al imputado utilizando mecanismos y funcionamientos secretos revestidos de poder, dejando al mismo en un total estado de indefensión273_.

Así pues en el sistema inquisitivo, no existía la defensa274_{, aunque posteriormente se}

llego a permitir algunas intervenciones del Defensor en la investigación, aunque su participación prácticamente era nula, ya que existieron preceptos restrictivos que imposibilitaron toda actividad defensiva. Dichos preceptos consistieron en el secreto del sumario; la incomunicación del imputado que comprendía incluso el contacto con su Abogado Defensor; la carencia de informaciones; la absoluta discrecionalidad del órgano investigador; la ausencia de medios legales que permitiesen la formulación de instancias, que caracterizaban tanto a los actos preliminares como a la instrucción formal. Con lo cual se configuró un panorama de restricciones de acción para la defensa. Así pues en el sistema

adoptaba sin debate previo, tampoco existiendo la necesidad de un acusador. El Inquisidor reunía todo el poder para la realización de la Ley penal y lo hacía de oficio, sin necesidad alguna de excitación extraña, poder que emanaba antes bien de una objetivación abstracta, a priori, del daño concreto provocado por la acción u omisión contraria a derecho (objetivación luego racionalizada bajo el concepto de bien jurídico). Bastaba, entonces, el Inquisidor, para la realización completa del derecho penal. Cfr. MAIER, “El Ministerio Público: ¿Un adolescente?...”, op. cit., págs. 21-22.

273

V. VÁZQUEZ ROSSI, La defensa penal, Rubinzal-Culzoni, Editores, Argentina, págs. 34-35.

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En el proceso inquisitivo la búsqueda de la verdad se atribuye en exclusiva al tribunal, y al imputado no le quedaba otro papel que el de ser medio de esa búsqueda, el de ser objeto del proceso. De hecho no habrá sitio para el Abogado Defensor pues este podía entenderse como un obstáculo para la actividad del tribunal, a quien también en exclusiva correspondía la protección del inocente. El proceso inquisitivo era la expresión lógica de la potestad punitiva del antiguo Estado absoluto o de los modernos Estados totalitarios. El principio del Estado de derecho determina también la estructura del proceso penal. El Estado de derecho establece su vinculación a la Ley y la justicia, y ello determina la ordenación de la averiguación de la verdad en un proceso penal ajustado a sus principios. Dos metas igualmente importantes ha de lograr cualquier proceso penal. Por una parte, debe asegurar al Estado la posibilidad de realizar su poder sancionador, y por otra ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra cualquier tipo de excesos que puedan hallarse implicados en el ejercicio del poder coercitivo del Estado. El principio de separación de poderes propios del Estado de derecho, también se refiere a su poder sancionador y a su ejercicio, y exige la separación de la instrucción, acusación y enjuiciamiento, delimitando y controlando el poder estatal para evitar su ejercicio abusivo. Pues bien, para que el imputado pueda convertirse en sujeto del proceso y para que éste se lleve a cabo con la contradicción propia del principio acusatorio de la división de poderes del Estado de derecho, es preciso que se cuente con un Abogado Defensor de la confianza del imputado, o que se le asigne por no haber hecho uso de su derecho a nombrarlo. Para hacer realidad lo expuesto, por una parte el Abogado Defensor establece en el proceso penal la posición del imputado, controlando los actos del poder en beneficio exclusivo de su cliente. Por otra parte, el Abogado Defensor tiene la obligación de no impedir el desarrollo legal justo del proceso. V. AUGER LIÑAN, “El papel y la posición del Abogado Defensor en el curso del procedimiento penal y el comportamiento que de ellos se deriva”, en Revista del Poder Judicial, No. 14, 1985, págs. 13-14.

de enjuiciamiento inquisitorio donde los jueces asumían las tres funciones que caracterizan al sistema acusatorio moderno, llego a existir el Defensor así como el Fiscal, pero su actuación pasaba inadvertida debido al predominio que tuvo el Juez en el proceso, amén de haber legislaciones como la Ordenanza Criminal Austriaca, en la que se le excluía durante el sumario.

Como consecuencia y contra la práctica de tan injusto funcionamiento judicial fueron produciéndose, aunque de forma lenta, y luego de manera fundamental, críticas y cuestionamientos respecto a los notorios abusos y arbitrariedades de que era objeto el imputado, formándose con ello una diversa concepción del mismo, reconociéndosele su valor como individuo275_.

Es así como en algunas legislaciones se empieza a regular la participación del Abogado Defensor, como por ejemplo, en la Constitución Carolina de 1532, se reconoce al inculpado el derecho de encomendar su defensa a un tercero276_{. Las leyes de 1791 creadas}

por la Asamblea Constituyente que regulaban el proceso penal francés, establecieron el principio de obligatoriedad de la defensa pública277_{. Ya en el Código de Instrucción}

Criminal de la República Francesa de 1811, y en el procedimiento penal alemán de 1877, la intervención del Defensor era obligatoria para los “crimines” y potestativa para los delitos278_{. En España, en el Fuero Juzgo y la Nueva Recopilación, se faculta a los judicantes}

para requerir a los profesores de derecho y a los Abogados particulares, que destinen

275

“Contra tal tipo de funcionamiento judicial, tanto respecto de su práctica como de las ideas sobre las que se asentaba, por cierto ligadas en su época de mayor esplendor a las líneas de pensamiento y directrices del régimen absolutista monárquico, fue produciéndose una, al principio lenta y luego cada vez más radical, crítica cuestionadora, asentada no sólo sobre la denuncia de los notorios abusos y arbitrariedades, sino sobre una diferente concepción del mundo; ésta atendía al valor del individuo, las limitaciones y contralor del poder, como así también a las bases del mismo y a las condiciones para su válido ejercicio. Sin exageración, puede afirmarse que se asiste a una verdadera batalla de ideas, donde el cuestionamiento a los esquemas imperantes va adquiriendo firmeza y radicalidad creciente”, Ibidem; op. cit., págs. 35-36.

276

Cfr. BOANERGES GUINTO LÓPEZ, “La defensa pública: Un elemento de equilibrio en la administración de justicia…”, op. cit., pág. 19, y GONZÁLEZ BUSTAMANTE, “La defensa…”, op. cit., pág. 9.

277

BOANERGES GUINTO LÓPEZ, “La defensa pública: Un elemento de equilibrio en la administración de justicia…”, op. cit., pág. 19.

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algunas horas de su trabajo a efecto de defender a los pobres y desvalidos. Dicha disposición trascendió hasta la Ley de Enjuiciamiento Criminal Español de 1882, vigente en la Nueva España, en que se origina el concepto de defensores de pobres y se reconoce el beneficio de la pobreza, conociéndosele en otros países como “Patrocinio gratuito”279_.

Cabe señalar que los pensadores iluministas fueron quienes pusieron especial interés respecto a las cuestiones sustantivas y procesales penales. Los atropellos de la Inquisición, los horrores e intolerancias de las guerras de religión, la discrecionalidad arbitraria de gobernantes y jueces, el uso generalizado de la tortura, la carencia de garantías del imputado, y el terrible carácter de las penas, fueron los mayores motivos por los que se abogó por una mayor benignidad en la punición, por una previa determinación de los delitos, por contrarrestar el uso del tormento, por terminar con las arbitrariedades de los funcionarios, y por la existencia de garantías en el procedimiento280_{. Estas razones}

contribuyeron para que el individuo se convirtiera en sujeto de derecho y dejara de ser objeto de la arbitrariedad del poder, creándose un sistema de garantías, donde los derechos de las personas se intentasen conciliar con la pretensión punitiva, basado en la necesidad de arbitrar medios para la defensa del bienestar y el interés general, sustentado en principios superiores, consistentes precisamente en la dignidad y valor de la persona, y en la serie de derechos fundamentales que de ellos se derivarían281_.

Así pues, la defensa del individuo por el derecho frente al Estado, propagó el valor de la seguridad, es decir, seguridad en los derechos de la dignidad, de la vida, de la libertad, de la integridad física y moral, y en todas las manifestaciones de la libertad jurídica individual, constituyéndose todo ello en garantías, las cuales consagrarían que el individuo no puede ser sometido a detenciones arbitrarias, ni a penas degradantes, no puede ser

279

Cfr. BOANERGES GUINTO LÓPEZ, “La defensa pública: Un elemento de equilibrio en la administración de justicia…”, op. cit., pág. 19.

280

“Desterrado ya el viejo principio del proceso penal inquisitivo consistente en afirmar que la mera existencia de indicios era suficiente para sujetar, sin posibilidad de defensa alguna, a una persona a la pesada carga de la instrucción sumarial, desde que el imputado de objeto del proceso ha pasado a ser sujeto del mismo, se ha puesto en evidencia la necesidad de la defensa procesal”, GIMENO SENDRA, “La naturaleza de la defensa penal y la intervención del Defensor en la instrucción”, en Revista de Derecho Procesal

Iberoamericana, No. 1, 1979, págs. 103-104.

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vejado, torturado, ni tratado inhumanamente y, especialmente, reconocérsele el derecho a ser oído públicamente por un tribunal independiente, imparcial y justo, para la determinación de sus derechos y obligaciones, o para el examen de cualquier acusación en materia penal, al igual que tendría el derecho a ser considerado inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad de acuerdo con la Ley, en un juicio público, en el que se le haya provisto de todas las garantías necesarias para su defensa. Es así como se establecería la