Aplicación a núcleos categoriales

Esa exigencia de lucha, recuperación o rescate se refiere a categorías in- tegradas en la Teoría de la Constitución (según la terminología clásica), en el ámbito de los derechos y en el de la participación ciudadana.

a) En la Teoría de la Constitución el primero a tener en cuenta es el

propio concepto de Constitución, entendido estrictamente según el or- denamiento jurídico formalmente vigente. Por su función y significado central es en el que se muestra con más claridad esa exigencia de recupe- ración, que incluía —se decía que contradictoriamente— tanto su defen-

sa (utilización) como su crítica, como su superación innovadora (si bien

esta última se va a remitir al momento en el que se deduzca como conse- cuencia de los análisis que se harán).

La defensa es una urgencia porque, lo que se decía antes sobre desju- ridización, desformalización y huida del Derecho público, tiene aquí su manifestación máxima. Por eso (y sin perjuicio de lo que deba hacerse en cada caso concreto), de manera general, esa defensa tiene que hacerse sobre los dos caracteres definitorios de la Constitución como son la nor- matividad y la supremacía.

Se acepta generalmente y de manera indiscutida que la Constitución es norma (aunque lo sea de manera específica) lo que implica el recono- cimiento en ella de los que se consideran, según la Teoría general del Derecho, elementos estructurales del concepto de norma y, entre ellos y de manera fundamental, el que la norma es una unidad, un conjunto —compuesto de preceptos y disposiciones— y que, por tanto, la obli- gatoriedad, predicable de la norma como totalidad, lo es de cada uno de sus componentes. Por tanto, la obligatoriedad de la Constitución, además de la especificidad de referirse a todos los sujetos (poderes) pú- blicos y privados, lo que es garantista por la limitación del poder que supone así como para las relaciones jurídicas y derechos ciudadanos, se predica de la totalidad de la Constitución. Por consiguiente, cuando —a este nivel de generalidad— por parte del poder ejecutivo (con las políticas públicas) y del legislativo (con la regulación legislativa) se está violando la Constitución en múltiples aspectos pero acentuadamente en materia de gestión pública y protección ciudadana, contradiciendo las exigencias y funciones del Estado social configurado en el artícu- lo 1.º como el primer criterio definitorio y, por tanto, de desarrollo e

interpretación sistemática de la Constitución, esa debe ser la natural base de la defensa.

Asimismo, la supremacía constitucional se reconoce de manera in- discutida y con una doble fundamentación: la lógico-formal, referida al sistema de producción jurídica (es la única norma que produce y no es producida por otra), y la material referida al grado (en este caso el máxi- mo) de «carga» o «intensidad» democrática.

Pues bien, la violación actual de la supremacía constitucional tiene lugar a través de dos vías: la externa o supraestatal por la influencia del Derecho de la globalización de manera general, como se vio con anterio- ridad, y, de manera más concreta y directa, por el Derecho europeo que, mediante un determinado entendimiento del llamado «efecto primacía» (identificándolo con jerarquía), ha posibilitado la elusión del principio de atribución competencial (constitucional) que es, por otra parte, fun- damento del mismo. Esa es la base de la defensa constitucional en este ámbito dado que, además, ese Derecho europeo ha potenciado si cabe el anterior aspecto de desconocimiento de los contenidos del Estado social.

También aquí debe incluirse una doble consideración que solo se apunta pero que contiene una problemática compleja: de un lado, la fragi- lidad de las constituciones, es decir, su debilidad y la escasa eficacia de todo el aparatoso montaje de lo que también en la Teoría de la Constitución se han considerado mecanismos (tribunales, recursos) de lo que formalmente se conoce como «defensa de la Constitución» y, de otro, la que suscita el planteamiento de quiénes son realmente los «enemigos de la Constitución», no tanto extra o anti sino intrasistema y sobre lo que se volverá después.

La defensa de la Constitución que ahora se contempla supone, en sentido negativo, no solo la denuncia de su incumplimiento sino de todo el proceso de «alienación constitucional» al utilizarse la Constitución en esos supuestos para unos fines contrarios a los previstos y sin embargo de forma legitimada; y en sentido positivo y de manera fundamental, la lucha por los valores contenidos en la Constitución, lo que, en cuan- to —como se decía antes— son imposibles de realizar en una sociedad capitalista, implica también luchar por su «superación», de manera que este —junto a otros que se verán después— es uno de aquellos elemen- tos que, como también se apuntaba de manera genérica, existen en la sociedad actual y pueden servir de apoyo a su superación.

Y en todo caso y como objetivo que puede parecer menor pero no desdeñable y aplicable al resto de categorías que se contemplan, evitar que lo que son anomalías, perversiones, patologías jurídico-constitucionales cristalicen y pasen a considerarse desarrollos constitucionales, transfor- maciones, fisiología del Estado de Derecho y no patología del mismo.

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Pero, como se indicaba, esa defensa de la Constitución no solo es com- patible sino que, en buena medida, se basa en una concepción crítica de esta (por eso también la contradicción defensa-crítica es más aparente que real aunque no hay ningún inconveniente en aceptarla). Esa crítica se sitúa en el nivel que antes se llamaba «ontológico» y que se refiere a la vincula- ción real Constitución-capitalismo. No es el momento de desarrollar esa vinculación, que ya se ha hecho en otro lugar19_{, pero sí indicar algunos ele-}

mentos básicos para esa crítica y que consisten en advertir que la relación capital-trabajo como componente central del capitalismo demanda la ne- cesidad de dos ámbitos: el privado o lugar donde propiamente tiene lugar esa relación, es decir, el de la obtención de la plusvalía, y el público, en el que se producen los mecanismos que aseguran su permanencia en el grado históricamente adecuado. Supuesto esto, la Constitución es el lugar en el que se produce la articulación entre ambos mediante la cual se garantiza la coexistencia pacífica de los distintos elementos contradictorios. Así, la Constitución contiene, pero también disuelve, el conflicto.

En lo público, la Constitución organiza el interés (general) del capi- tal evitando su fragmentación competitiva y a corto plazo, a la vez que desorganiza el trabajo a través de la adecuada configuración (individua- lista) del ciudadano; es decir, rompe la dinámica «suicida» que se produ- ciría si se permitiera la libre evolución social, pues conduciría a la rup- tura y debilitamiento por la lucha competitiva del capital, de un lado, y a la unidad (de la clase) del trabajo de otro.

En lo privado, a través de las necesarias abstracciones de la subjetivi- dad (libertad, igualdad, etc.), en cuanto se crean las condiciones y garan- tías para el intercambio (también abstracto) de mercancías.

La ideología constitucional, finalmente, legitima y da opacidad al sistema. Este sería el esquema general de la crítica constitucional, al que habría que añadir el de la crítica concreta a cada Constitución concreta, que es lo que se ha llamado en algún caso (Hesse) «Teoría de la Consti- tución», por entenderse que tiene que referirse siempre a cada una.

Por lo que se refiere a la española, y aunque ya se ha señalado su agotamiento en la actualidad en cuanto al ejercicio, habría que recordar su vicio de origen en un proceso constituyente impropio e inaceptable desde una Teoría constitucional convencionalmente democrática y del que se hablará después (en las referencias a la categoría de Poder cons- tituyente). Se muestra también de forma agudizada la contradicción a que antes se apuntaba en el origen de las constituciones: nacen en los

19. C. de Cabo, Teoría histórica del Estado y del Derecho constitucional, vol. II, PPU, Barcelona, 1993.

momentos menos adecuados para una norma que es programa hacia el futuro y sin embargo solo puede surgir en ellos, cuando su intensidad conflictiva hace que sean sobre todo expresión del presente. Esto plan- tea algunas cuestiones sobre la «vigencia» específica de las Constitucio- nes de lo que algo se dirá también después.

En cuanto a la crítica que puede hacerse a la Constitución española y aunque se podrían incluir otros aspectos sobre los que ahora se insis- ten (como el de la estructura del Estado), el que se corresponde con el planteamiento que se sigue es el que se fija preferentemente en la con- figuración completa de un determinado modelo socioeconómico que es el modo de producción capitalista. Así, inicialmente se establece como único «marco» (es la terminología que se utiliza en la Constitución) el de la economía de mercado, de manera que en este espacio decisivo no hay «pluralismo» ni neutralismo como a veces se ha considerado propio de las Constituciones; en coherencia con ello se garantizan sus componentes necesarios como son el capital o propiedad privada de los medios de pro- ducción, el trabajo como abstracto y el mercado, así como el resto de las abstracciones que garantizan las condiciones que exige el intercambio, y que se formulan en torno a —los también básicos— supuestos individua- listas y aparecen, por su importancia en el modelo, como el «constitucio- nalismo fuerte», el dotado de mayor protección garantista (los derechos fundamentales); junto a ello, se sitúa el «constitucionalismo débil» (el del Estado social), el que afecta a los sujetos débiles y que hace referencia a los previstos como mecanismos de corrección del modelo, de cada uno de sus componentes (de la propiedad, las limitaciones a la misma; del trabajo abstracto, los derechos sociales; del mercado, la planificación) que se han debilitado aún más en la práctica y realidad constitucional de ese Estado social, definitivamente deteriorado por la reforma constitucional que se verá a continuación. El modelo se completa con el reduccionismo de la democracia a representativa en correspondencia con lo anterior, como se mostrará más adelante, así como con unos aparatos ideológicos priva- dos (una determinada forma de entender la enseñanza), el papel de la re- ligión y la iglesia católica, y el conjunto referencial simbólico y suprapolí- tico de la monarquía absurdamente enfatizada como «forma de Estado». En este campo de la Teoría de la Constitución, deben incluirse tam- bién algunas consideraciones sobre estas dos categorías: la reforma cons- titucional y el Poder constituyente.

La defensa de la reforma constitucional plantea, desde la perspecti- va del constitucionalismo crítico, como cuestión previa la de su propia razón de ser. No deja de sorprender, aunque después se dará alguna ex- plicación, que no forme parte esta cuestión de la temática constitucio-

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nal como contenido habitual. Me refiero a que es discutible, desde los presupuestos y categorías formales en que se basa la Constitución, hasta qué punto es legítimo —desde el punto de vista político— que un poder como el poder de reforma modifique decisiones del Poder soberano, y jurídicamente es conforme con el principio de legalidad que una norma producida (como es la de reforma) pueda modificar la norma que precisa- mente se caracteriza formalmente por no serlo (solo productora); y todo ello teniendo en cuenta que la «autorización» incluida en la Constitución es también discutible, pues puede considerarse, conforme a lo anterior, o nula o destructora de la propia norma constitucional. La cuestión se re- lativiza o matiza cuando se introduce formalmente al «soberano» en la Constitución a través de referéndums que forman parte de la reforma, pero, aun así, el problema sigue porque —se afirma en este caso— el pue- blo no actúa como soberano sino como órgano.

En todo caso y en cuanto está presente y forma parte de la Norma constitucional, la defensa de esta, que antes se planteaba en todos sus términos, implica también la de la norma de producción de la reforma con toda la importancia que tiene el configurarse como la única fuen- te formal del Derecho constitucional. Su defensa se basa en que —de acuerdo con el significado también clásico— una norma fija, estática, pueda tener como objetivo regular una realidad cambiante como es la sociedad en su conjunto. Desde este punto de vista se sostiene que la re- forma es una garantía de la Constitución, pues de no existir el procedi- miento de reforma aparecerían los cambios informales.

Hay que añadir, como elemento material justificador de esta defensa, que este carácter dinámico de la reforma lo es en un sentido muy concre- to. Y es que, como es bien conocido, las Constituciones del modelo a que nos venimos refiriendo como constitucionalismo occidental son un pro- grama de futuro, y este programa está compuesto básicamente por los va- lores que la Constitución proclama y que, aunque no son alcanzables en un momento dado, sí son perseguibles de manera continuada. Pues bien, es en este sentido en el que la reforma es el elemento dinámico de la Cons- titución, en cuanto debe entenderse como el mecanismo para perseguir la progresiva realización de los valores constitucionales guardando una sin- gular relación con el pluralismo, en cuanto la sola existencia de la refor- ma convierte en potencialmente constitucionales y, por tanto, en legítimas propuestas políticas nuevas e incluso inicialmente no constitucionales, lo que cuestiona —desde el punto de vista constitucional— la configuración y uso que con frecuencia se hace de la categoría de «antisistema».

A partir de lo anterior se deduce un límite —implícito— condicio- nante absoluto de su admisibilidad: que solo caben las reformas constitu-

cionales que tengan como objetivo claramente definido el «progreso» en la consecución de alguno de los valores constitucionales, de manera que esta defensa se sitúa en la que antes se hacía y con la misma finalidad de la Constitución en su conjunto (de los valores, demostradamente inal- canzables, en el seno de la sociedad a la que la Constitución se aplica y por tanto en el mismo ámbito de «defensa-crítica).

A partir de aquí la crítica propiamente tal se sitúa (además de en el procedimiento) en los objetivos a los que realmente sirve la reforma constitucional. Aunque sobre la materia pueda también hacerse una «teo- ría general» (y algo se dirá después y en otro lugar ya se ha hecho20_{), el}

ejemplo más próximo es el de la reforma realizada a la Constitución es- pañola el 27 de septiembre del 2011 (en su artículo 135). Porque (ade- más de la crítica general al procedimiento de reforma que la Constitu- ción establece, es decir, a la «Norma de producción», en cuanto bloquea el dinamismo al que debe servir) en este caso se desconoce aquel límite fundamental ya que no solo no se sitúa en la línea de desarrollo de los valores de una Constitución del Estado social, sino todo lo contrario: rompe los principios del Estado social, sustituyéndolos por los neolibe- rales (al sustituir la primacía del gasto social —«salario social», interven- cionismo estatal, lo público— por el déficit —tanto estructural como el coyuntural que indique la Unión Europea— a la vez que prioriza los in- tereses de la deuda —privados— y destruye ese fundamento estructural del Estado social como era el del —relativo— equilibrio capital-trabajo a favor del primero) con lo que, en este sentido, no es reforma sino que- brantamiento o ruptura de la Constitución y, en consecuencia, inconsti- tucional y recurrible. Se produce así, una vez más, aquel proceso no solo de invasión por el capital, sino de perversión de las categorías que antes se llamó de «alienación», al servir para lo contrario de lo que se plan- teó, y la decisión ciudadana que en su día ratificó la Constitución como garantía y defensa se vuelve «ajena», se transforma en «arma enemiga». Porque, además, todos esos cambios quedan «asegurados» constitucional- mente para el futuro, pues, dada la rigidez de la Constitución, se ha con- vertido (esa reforma) en el mecanismo adecuado para hacer permanentes las medidas que se justificaban solo como coyunturalmente necesarias en cuanto exigidas por la crisis. Es, también perversamente, el medio «de- mocrático y constitucional» para destruir buena parte de los avances democráticos y constitucionales haciendo de la crisis un elemento de máxima eficacia constituyente. A lo que se une que ya quedan determi- nadas por la Constitución las políticas económicas que se han de seguir y

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quedan reducidos la democracia, en cuanto a la capacidad para decidir, así como el pluralismo en cuanto a las propuestas posibles.

Por otra parte hay que señalar otra función que se viene aprecian- do como propia —en la realidad— de la reforma constitucional bien distinta de lo que se dice de ella en la teoría, y que sí se ha puesto de manifiesto en el Derecho comparado y ahora está presente en la co- yuntura actual española. Me refiero a cómo en circunstancias difíciles para el sistema político constitucional la reforma constitucional actúa como un elemento y mecanismo de seguridad. En el caso de la Espa- ña actual, ante la fractura social y las problemáticas que están surgien- do, empieza a estar en «la agenda» la reforma constitucional. Con ello se quiere decir que lo que realmente ocurre y una importante función de la reforma constitucional es que no se trata de utilizar la reforma constitucional para adaptar la Constitución al cambio social, sino que lo que sucede es lo contrario, es decir, adaptar el cambio social a la Constitución21_{. De manera que, en situaciones especialmente difíciles,}

cuando la presión social amenaza con una ruptura o un proceso cons- tituyente, la solución que se trata de utilizar es la de neutralizarlo a tra- vés de la reforma constitucional, de manera que la reforma constitu- cional se utiliza aquí como una neutralización del Poder constituyente; lo que ocurre en el orden histórico general ocurre también en el orden constitucional, quiere decirse que así como en el orden histórico gene- ral el reformismo solo tiene posibilidades de aceptarse cuando existe en el horizonte la posibilidad de revolución, también en el orden cons- titucional la reforma aparece cuando surge también en el horizonte la posibilidad de una nueva Constitución. Es el caso de la España actual en la que, ante la fractura social e institucional que empieza a contem- plarse, puede entenderse como una utilización de la categoría en su ca- lidad de «garantía sistémica».

Por último, dentro de este campo de la Teoría constitucional, se in- cluía el Poder constituyente.

Se decía en algún momento anterior que el tiempo actual es un tiempo de «ruptura», pero también de «reciclaje» que, en el sentido en que aquí se toma, se refería a no desperdiciar ningún elemento que, aun configurado históricamente, pudiera utilizarse con finalidad «li- beradora» en la actualidad. La categoría de Poder constituyente es un buen ejemplo en el estricto sentido del reciclaje, es decir, recuperar la función que en otro momento tuvo el elemento de que se trata. Sin re-

21. C. de Cabo, «Sobre la función histórica del constitucionalismo y sus posibles trans- formaciones», en Contra el consenso, UNAM, México, 1997.

petir lo innecesario, por conocido, baste decir que, formulado a par- tir de las revoluciones burguesas (con las especificidades propias de la francesa y de la americana) como fundamento de los «nuevos regíme-