Desde una perspectiva histórico-materialista, se sostiene que el Dere- cho, propiamente, es producto de las sociedades de clases y, por tanto, solo cabe considerar su existencia a partir de la aparición de este tipo de sociedades, lo que desplaza la cuestión a la de fijar ese momento.
Por otra parte, desde una perspectiva de exigencia técnico-jurídica, se sostiene también que el Derecho en sentido moderno, con todas las implicaciones que supone la realidad y la categoría de ordenamiento ju- rídico, solo puede considerarse que aparece y se hace posible a partir de la racionalización jurídico-política que conlleva, de una parte, la Revolu- ción francesa que se proyecta en un Derecho positivo muy desarrollado tanto público (constituciones) como privado (códigos civiles) y, de otra, la racionalización técnico-jurídica, en gran medida antirrevolucionaria, que (prácticamente al margen de un Derecho positivo público y priva- do mucho más pobre) construye teóricamente la dogmática alemana (y que paradójicamente suministrará las bases más sólidas del positivismo jurídico).
Aunque probablemente las dos son discutibles, su relativa coinci- dencia en señalar cuál es el tiempo decisivo (la aparición e imposición como dominante del modo de producción capitalista) sirve aquí para formular una hipótesis de partida que, aunque no se fundamenta en nin- guna, se relaciona con las dos y tiene ingredientes de ambas (histórico y técnico-jurídico respectivamente). Es la siguiente: aunque desde pers- pectivas menos rigoristas y excluyentes se pueda aceptar la existencia de un «Derecho», una normativa y su correspondiente instrumentación en las sociedades precapitalistas (con enormes diferencias entre ellas como
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las que separan a grecia de Roma) lo que sí parece sostenible es la imposi- bilidad de que exista un Derecho o un pensamiento jurídico-crítico —en el sentido en que se hablaba antes del pensamiento crítico— como Derecho del conflicto (carácter básico del que en realidad derivaban los otros de desbloqueo de la razón y autoconciencia social) en cuanto que justamen- te ese Derecho, en ese tipo de sociedades, realiza, objetivamente, la fun- ción de «producir» la inexistencia del conflicto (dominantes-dominados) ya que una de sus partes (esclavos en un caso, siervos en otro) no existe como tal para el Derecho.
Podrían terminar aquí las referencias a estas sociedades desde este punto de vista y estaría justificado. Sin embargo también caben algunas consideraciones porque, aunque en sentido propio desaparece el con- flicto que aquí se tiene en cuenta (dominantes-dominados), no deja de producirse, aunque revista otros caracteres, en el interior del grupo dominante, lo que (junto a algunas otras observaciones sobre estas so- ciedades) puede contribuir, aunque sea de manera imprecisa, junto a observaciones sobre «lo que no es», a perfilar el sentido de «lo que es», además de lo que puede representar desde el punto de vista metodo- lógico.
Desde estos supuestos se puede partir de la distinción-contraposi- ción Derecho natural-Derecho positivo como una cierta base para en- contrar ahí algún tipo de conflicto y de Derecho o pensamiento jurídico, solo en ese sentido, «crítico».
Porque se acepta de manera generalizada que toda la historia del Derecho (aunque en realidad sea solo la europea) está recorrida por esa distinción o contraposición. Por eso no cabe eludirla aunque interese aquí muy colateralmente. Se trata de una distinción histórica, cambian- te y con diferente relevancia en cada fase. Este carácter histórico se ha manifestado en el significado de cada uno de sus dos términos (aunque el Derecho natural ha sido el más problemático) y el de la relación entre ellos. En el pensamiento clásico (en grecia y Roma, modos de produc- ción esclavistas) lo que puede entenderse como Derecho natural se re- laciona en ambas culturas con la idea de «común» (koinos) o «general» (omnes gentes) en cuanto derivado de una vaga idea de Naturaleza (en grecia y pese a alguna referencia mítica como la habitualmente citada invocación de Antígona, parece que encaja más con una integración en las leyes generales de funcionamiento del cosmos y, por tanto, pertene- ce más al pensamiento lógico según lo que se dijo en el capítulo ante- rior; en Roma aunque se parte —en las Instituciones— de «quod natura omnia animalia docuit», se habla después de «quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit»).
Por lo que se refiere al Derecho positivo, aunque con diferentes formulaciones, se coincide en que es el que cada sociedad establece, por lo que en Roma, siempre con una expresividad jurídica mucho más desarrollada, se entiende que es ius civile («id ipsius proprium civita- tis», I, 1, 2, 1).
Finalmente, cabe decir que no se establece ninguna relación de supe- rioridad entre uno y otro si bien siempre se aplica el positivo (lo particular prevalece sobre lo general), de ahí que aunque este análisis sea superficial y breve, se aprecia que no cabe encontrar aquí aspectos que se relacionen con algo próximo a un Derecho crítico.
Por eso hay que volver al ámbito exclusivo del Derecho positivo. Pero, como antes se decía que este Derecho excluía el conflicto (domi- nantes-dominados) y en sentido riguroso y técnico era el Derecho del grupo dominante, lo que se aproxima más, al menos metodológicamen- te, al objetivo pretendido (aunque debe repetirse que no se ajusta estric- tamente a él) es plantear las posibles contradicciones en el interior de ese Derecho positivo, es decir, en el interior del grupo dominante, en- tre sus componentes.
Esta característica no puede llevar a menospreciar el papel de los ele- mentos superestructurales (ideológicos sin duda pero también los políti- cos y jurídicos) porque precisamente en el precapitalismo esos elemen- tos tienen una importancia decisiva en el mantenimiento y continuación del sistema, configurando lo que se ha llamado el elemento «dominan- te» del modo de producción (la «relación» de esclavitud o de servidum- bre como portadoras del complejo ideológico y jurídico político básico para su reproducción). El medio histórico en el que se desenvuelven las distintas formaciones sociales condicionará la importancia respectiva de cada uno de esos elementos. Así, en grecia será el político, en Roma será el jurídico, en el feudalismo será el ideológico.
En grecia, la importancia política deriva del papel determinante de la comunidad, que prevalece sobre el individuo. Se es ciudadano porque se pertenece a y se participa en la comunidad, hasta el punto de que la propiedad (en este caso de la tierra) tiene también un ingrediente comu- nitario en cuanto se tiene en cuanto y porque se es ciudadano. Se produ- ce así una vinculación inseparable político-económica que se completa con la militar en cuanto el soldado (hoplita) es el ciudadano que se cos- tea su armadura. Es una estructura cerrada, a la defensiva, de pequeñas comunidades cuyo mayor problema es subsistir. De ahí que el Derecho sea sobre todo Derecho «político». Ese es el sentido del nomos. Tiene dos significados: en sentido amplio es la síntesis de los elementos socia- les, culturales y morales que configuran lo que puede llamarse «el or-
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den general» de la polis. Por eso es el prevalente en cuanto todo debe subordinarse a él y el conflicto posible se tiene que resolver siempre de esa forma; el otro significado o contenido de nomos lo componen las medidas tomadas por la asamblea o las resoluciones de las autoridades. Pero, aun este, es básicamente político en el sentido de que se refiere o a la organización y funcionamiento de la ciudad o, cuando se refiere al individuo, es siempre en cuanto ciudadano (o a las formas de partici- par o de regular sus actividades privadas en función de la polis —como ocurrió con la unificación del matrimonio— o del incumplimiento de sus deberes ciudadanos como sucede con el juicio por ostracismo). En estas circunstancias de extrema rigidez, se entiende que ni el conflicto interno se plantea. El único que cabría sería el que planteara la oposi- ción individuo-comunidad que podría verse en la actitud de los sofistas («el hombre es la medida de todas las cosas», de Protágoras) o en la pro- puesta de ética individual, de Sócrates.
El predominio de lo político, de la polis, es tal, que tuvo una influen- cia decisiva en el paso del pensamiento mítico al lógico y, dentro de este, en el científico, en cuanto el modelo social se utiliza para explicar desde el cosmos al organismo humano. De ahí que precisamente la crisis de la polis se produce cuando se rompe aquella estructura a través de la desaparición de la vinculación equilibrada entre ciudadano y propiedad (territorial), es decir, contra el nomos o Derecho de la polis.
En Roma, la ciudadanía es también el concepto fundamental. Pero en este caso su contenido básico es jurídico. Es lo que configura el fun- damental concepto del status civitatis que aunque tiene aspectos públicos (sufragii, honorum) junto a los privados (commercii, testamenti factio,
connubi), de una parte, son los dos estrictamente individuales y, de otro
(al desaparecer aquella idea fuerza de la comunidad, de lo público), es notable el predominio de lo privado. Es una característica que se exten- derá después y tendrá manifestaciones en otras épocas y con especifi- cidades distintas (por ejemplo, como se apuntaba antes en la dogmática alemana del Derecho público), pero ya aparece en Roma: la configura- ción del Derecho público a partir del Derecho privado. En Roma será a partir del conjunto de facultades que tiene el pater familias y que se resu- men en uno de los conceptos de más densidad jurídica de toda la historia del Derecho como es el de manus (que comprende el dominium sobre las cosas y la potestas referida a las personas, de donde surgirán, respectiva- mente, los conceptos de imperium y auctoritas en el Derecho público). Por eso y pese a que en el conocido texto de Ulpiano que se recoge en el Digesto se hable en un tono equilibrado («duae sunt ‘positiones’: pu- blicum et privatum») lo cierto es que privatum («quod ad utilitatem sin-
gulorum pertinet») tuvo mucho más desarrollo que publicum («quod ad statum rei romane expectat»), incluida la época de las Constitutiones (im- periales), aunque por lo que se refiere a este último aspecto, publicum, se ha considerado siempre que el escaso desarrollo o precisión de la «Cons- titución romana» la dotó de una flexibilidad apta tanto para su aplicación a otros pueblos como para su integración, es decir, era la adecuada para una sociedad a la ofensiva, frente a lo que era la polis.
La base de este predominio del factor individual (privado) fue la im- portancia que progresivamente adquiere en Roma, a medida que se ex- pande, la propiedad individual. Este predominio y carácter «fundante» de la propiedad es lo que explica los conflictos jurídicos que se produ- cen dentro del sistema romano, aunque si bien tienen su base en lo pri- vado, en la propiedad, como se acaba de decir, o en la ausencia de ella, sin embargo, su lugar privilegiado de expresión y desarrollo es el ámbito de lo público. Es donde se manifiestan los dos conflictos básicos: el de ciudadanos ricos-ciudadanos pobres (patricios-plebeyos pobres) que se manifiesta en el episodio del monte Aventino, primera lucha —de la ple- be— por la publicación del Derecho de la que surgieron las xII Tablas y el que tiene lugar entre ciudadanos ricos entre sí (patricios-plebeyos ricos y oligarquías provinciales para acceder al ius honorum) y que da lugar a la aparición del tribuno de la plebe.
En el feudalismo, se decía, el elemento «dominante» fue el ideoló- gico, en cuanto lo fundamental (para su mantenimiento) era la legiti- mación general del ordo estamental, trasunto del «plan divino de la his- toria» que había colocado a los hombres en el lugar, en el estamento adecuado, de donde se deducía que la primera obligación de cada uno era permanecer en ese lugar y, asimismo, que alterar ese ordo era ir con- tra la voluntad divina. Desde este supuesto se entiende que ahora la dis- tinción Derecho natural-Derecho positivo tenga otro carácter, pues, en cuanto el Derecho natural es expresión de la voluntad divina, dado a conocer a los hombres mediante la razón natural, la relación entre Dere- cho natural y Derecho positivo es jerárquica, tanto en el sentido formal (en el de que el Derecho positivo deriva del natural sea per conclusio-
nem —por deducción necesaria— o per determinationem —aplicación
concreta—, ámbito en el que se reconoce al legislador la capacidad para dotar de vigor a la ley positiva) como en el de contenido o material al no poder transgredirla. En este esquema no cabe contradicción entre uno y otro, lo que se refuerza por el carácter dogmático de esta ideología frente a la que no cabe discrepancia, por lo que, como antes se decía, ni siquiera el pensamiento herético puede considerarse pensamiento críti- co al menos en el orden teórico, si bien en el práctico podría hablarse
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de otra cosa (con mucha frecuencia las herejías, incluso las que tuvie- ron unos efectos «prácticos» como las guerras campesinas, se mantenían dentro de ese marco general ideológico).
De nuevo, por tanto, la única posibilidad de divergencia o conflicto (siempre intrasistema) está en ese «derecho positivo» medieval.
Es una característica general del feudalismo europeo que el univer- salismo que conlleva la ideología religiosa y trascendente del ordo se so- brepone a una realidad fragmentada socioeconómica y políticamente, de manera que aquel no pasó de aparecer como un desideratum a veces justificador de «imperios» o conquistas.
En el Derecho, esta fragmentación es doble: social (estamental), lo que da lugar a un sistema jurídico que expresa y legitima la desigualdad social por lo cual tiene más de privilegio o elemento subjetivo que de norma u objetivo, y local, cuya fuente, tanto en el sentido de origen o validez como de fundamento de su fuerza vinculante, es el «pasado», la historia, la tradición, proyectada en la costumbre. Es lo que conforma el «viejo y buen derecho»1. Es una fuente del Derecho «estática» ajusta-
da a una sociedad inmóvil que aspira a seguir siéndolo con esa concep- ción del tiempo —de inspiración teológica— como continuo presente. Sin embargo, el feudalismo como modo de producción, es, de todos los que han existido, el que tuvo siempre una base más inestable y un ma- yor grado de inviabilidad: la incapacidad de su estructura económica «rígida» formada por unas fuerzas productivas y relaciones de produc- ción fundamentadas en la servidumbre, para conseguir un aumento de la productividad frente a las crecientes necesidades de renta de la cla- se dominante, la nobleza, configuraban una contradicción insuperable; precisamente los intentos de hacerlo —a través de la guerra y distintas formas de coacción extraeconómica— se convirtieron en mecanismos de destrucción de esas fuerzas productivas, bien visible en los conocidos fenómenos de huida, despoblación de los campos, etc. La lentitud de su caída solo se explica por la singular función que desempeña la superes- tructura en el precapitalismo, en este caso la ideología primero y el nivel político (el Estado moderno) después.
El problema y objetivo primordial de este tipo de sociedad es —como ocurría en la polis, aunque naturalmente por otro tipo de causas— per- manecer. Por eso el conflicto más importante —intrasistema— se dio entre quienes trataban de mantenerse en el sistema sin más pretensión que la defensa de sus específicos intereses estamentales y quienes incor-
1. M. garcía Pelayo, «La idea del Derecho en la Edad Media», en Del mito y la ra-
poraban objetivamente la defensa del sistema en su conjunto que, con frecuencia, implicaba o se percibía como un ataque a aquellos.
Inicialmente el concepto de pactum, como expresivo del orden po- lítico (otra vez una categoría jurídico-privada como es el contrato sirve de base al Derecho público), indicaba una conciliación entre las partes de ese conflicto todavía incipiente (la Carta Magna es, posiblemente, su máxima expresión formal y significa, desde este punto de vista, que, también basándose en aquella categoría de Derecho privado, la fuente de ese Derecho es el «acuerdo»). Pero, en la medida en la que se acentúa la ruina del sistema, el «acuerdo» entre esas partes (en el lenguaje feu- dal, monarca-súbditos) se convierte en enfrentamiento. Y alcanza su expresión ideológica entre los que defienden el «viejo Derecho» y los que frente a él defienden el «Derecho nuevo», creado —no «descubier- to» como las viejas costumbres— por «el legislador». Los argumentos utilizados (del tipo de «quod omnes tangit ab omnibus debet compro- bari» o «ab omnibus aprobetur», de un lado y del tipo de la fórmula romana «quod principi placuit habet legis vigorem», así como el apo- yo en la expresión «legibus solutus» referida al monarca, de otro) han inducido a veces a entender que se planteaba ya la oposición democra- cia-absolutismo. Lo cierto es, sin embargo, que ese conflicto se man- tiene todavía en el horizonte feudal, porque, si bien la postura que defendía el fortalecimiento del legislador estaba más en la dirección o el progreso de la historia, si se puede hablar así, en cuanto avanzaba hacia un Derecho más general y objetivo, como lo expresa ya la esco- lástica2, hay que señalar que cuando se habla en el argumento anterior
de omnes, u omnibus, tiene siempre un contenido estamental, son los
maiores o meliores terrae.
La última fase de transición del feudalismo al capitalismo (siglos xvii y xviii), enormemente compleja y reducida aquí a la inevitable simplifica- ción de lo que se pretende, está protagonizada y recorrida por el iusnatu- ralismo racionalista, deudor, como casi todas las manifestaciones cultu- rales y científicas del periodo, de la idea de naturaleza, desprovista ahora de todo carácter trascendente tanto en el orden físico como en el social y humano. A partir de ahí, la búsqueda de su racionalidad (también recuer- da la actitud ante el cosmos en grecia) es también la de su legalidad, de sus leyes, en todos los ámbitos y, por tanto, también en el social.
2. Aunque inicialmente se puede entender como una «síntesis» entre ambas posiciones, lo cierto es que se inclina por ese «Derecho nuevo», objetivado, general y racional. La Ley se entiende ya como ordenatio rationis, con un fin también objetivado —ad bonum commune— pero, en definitiva, formulada, bien que solemniter, por quien curam communitatis habet.
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A partir de aquí, y en lo que se refiere ya a la concepción iusnatura- lista, cabe hacer, desde la perspectiva del conflicto, dos observaciones: 1) De un lado, que se trata de una concepción, de una ideología, pro- pia de una fase de transición de un modo de producción a otro. Y que este tipo de concepciones ideológicas son, por esa razón —y se apuntó antes—, complejas y contradictorias en cuanto se encuentran en ellas elementos de uno y otro al no dominar ninguno. De ahí que en el ius- naturalismo se encuentren (a partir de algunos elementos compartidos como son el que los hombres tienen la misma naturaleza por lo que to- dos son libres e iguales; que la sociedad surge mediante un acuerdo en- tre ellos; que la libertad es la base de ese acuerdo y del Poder en cuan-