4 ¿ES DE APLICACIÓN ESTE PRINCIPIO CUANDO EXISTE DUDA SOBRE UN HECHO CONTROVERTIDO O NO DILUCIDADO?

El principio de interpretación más favorable es de aplicación cuando existe duda insalvable respecto del sentido de una norma jurídica, no de la realidad.

Entonces, no es de aplicación cuando lo que se quiere dilucidar es un hecho

o un aspecto fáctico de la realidad. En estos casos, no podrá el trabajador invocar

la aplicación de este principio cuando él mismo no pudo acreditar con todos los medios que la ley le franquea, el hecho cuya existencia está alegando.

La regla general, en cuanto a los hechos, es que las partes deben probar la ve- racidad de sus afirmaciones. Se denomina carga de la prueba y está recogido por el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que además estipula que:

- Corresponde al trabajador probar la existencia del vínculo laboral así como la existencia del despido, de la causal de nulidad y del acto de hostilidad. - Corresponde al empleador, por su parte, probar el cumplimiento de sus

obligaciones (legales, convencionales, costumbre, etc.) y, en su caso, la existencia de la causal justa de despido.

En un proceso judicial, las partes deben acreditar los hechos que son materia de probanza, para que sus pretensiones sean amparadas. Por ejemplo, y siguiendo la línea de la Ley Procesal del Trabajo, el trabajador que no acredita la existencia del despido verá perder el proceso de indemnización por despido arbitrario que había iniciado, sin que pueda invocar la aplicación de este principio para intentar acreditar un hecho que no pudo probar.

El principio in dubio pro operario no sustituye la actividad probatoria que necesariamente tiene que desplegar el trabajador.

Adviértase, además, que la ley procesal laboral contempla los llamados “su- cedáneos de los medios probatorios”, que no son sino auxilios con los que cuenta el juez para arribar a la conclusión sobre un determinado hecho, cuando no existe certeza indubitable de su ocurrencia. Tales sucedáneos constituyen las presuncio- nes y los indicios.

La presunción es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más he- chos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado; el indicio es, por su parte, el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios y que adquiere significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza sobre un hecho desconocido relacionado con la controversia.

Empero, para que el juez pueda echar mano de las presunciones y/o de los in- dicios, estos deben tener siempre una base fáctica sobre la cual se soporten. Un juez no puede concluir categóricamente en la existencia de un hecho, por presunción o

por indicio, cuando no hay siquiera un elemento en el proceso que indique o haga presumir que efectivamente ocurrió.

“(…) en la relación laboral se respeta el principio de la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretación a su favor en cuanto a la determinación de la fecha de ingreso al centro de trabajo, es decir, respecto de un aspecto fáctico (…)”.

Cas. Nº 1500-2000-Lima

“El principio in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudas que se tengan sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remu- neración indemnizable, cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva que establece criterios de aplicación”.

Exp. Nº 274-93-BS

Situémonos en los siguientes casos prácticos que nos permitirán apreciar que el principio de interpretación más favorable no se aplica a los hechos controvertidos o no dilucidados:

a) Si el trabajador señala en su demanda una fecha de inicio del vínculo labo- ral anterior a la mencionada por el empleador en su contestación, pero en el proceso existen documentos que parecieran demostrar, sin total certeza, que la fecha de inicio fue una distinta, posterior a ellas, no podría alegar el trabajador que se prefiera la suya porque existe duda insalvable sobre ese hecho específico ya que ninguna de las tres hipótesis es contundente. A pesar de lo señalado por las partes en sus escritos, el juez podría de- terminar como fecha de inicio de la relación laboral aquella que no fue invocada por ninguna de ellas pero que sí se desprende de los documen- tos que obran en el expediente. Eso sí, consideramos apropiado que el juez eche mano de otros elementos que lo ayuden a llegar a esa misma conclusión.

b) Si la comprobación de la falta grave cometida por el trabajador amerita que necesariamente sea confirmada con la versión de un testigo presencial que habría estado presente al momento de la comisión de la falta, y este testigo entra en contradicción al rendir su testimonial; no podría elegir el juez de las dos versiones contradictorias la que favorezca al trabajador.

Lo que correspondería en este caso es que el juez conmine al testigo a aclarar los extremos de su declaración, bajo pena de multa. El juez, como director del proceso, podrá disponer también la actuación de otros medios probatorios de oficio e intentar llegar a la verdad, pero no aplicar el princi- pio in dubio pro operario respecto del dicho del testigo.

c) Durante una inspección judicial no podría elegirse entre dos alternativas estrictamente técnicas, la que favorezca al trabajador. La comprobación de hechos en una diligencia de inspección no admite una elección así, por tratarse de una severa arbitrariedad que la Constitución no avala.

Ante un hecho que requiera comprobación técnica, se hace más evidente aún que no podría aplicarse el principio de in dubio pro operario, pues el hecho presuntamente infractor tendría que ser demostrado por las vías igualmente técnicas.

4.1. Aplicación del principio in dubio pro operario en caso de costumbre laboral

El principio de interpretación más favorable es también de aplicación cuando la duda recaiga en la verificación de la costumbre laboral, como fuente generadora de derechos.

La costumbre es una norma jurídica creada por el uso social. Nace de la con- junción de dos factores: la repetición constante y uniforme y de la aceptación, ex- presa o tácita de las partes que la dota de un elemento de obligatoriedad.

Además, puede hablarse de otros requisitos para su existencia y validez: a) Que se trate de una costumbre probada.

b) Que se trate de una costumbre lícita, acorde a la moral y al orden público.

Así, en palabras de Neves, la costumbre es un producto normativo derivado de un hecho y no de un acto, siempre que haya sido comprobada y, además, tenga efectos abstractos y generales: “(…) para que la costumbre sea propiamente tal debe tener efectos abstractos y generales. Si el hecho que se repite, sucede solo entre el empleador y un trabajador o algunos, encontrándose estos determinados, no esta- mos ante una norma y, por lo tanto, no hay costumbre”(20)_.

Empero, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de la costumbre, que se trata de un hecho real y reiterado en el tiempo. Enfatizamos, nuevamente,

que el principio de interpretación más favorable no recae en los hechos sino en el derecho, por lo tanto, debe el trabajador acreditar su existencia como si se tratase de cualquier otro hecho que invoca en su demanda.

Si el trabajador logra acreditar la existencia de la costumbre y existe duda in- salvable en su interpretación, será de aplicación el principio de interpretación más favorable(21)_.

5. ¿EN EL ARBITRAJE LABORAL LOS ÁRBITROS ESTÁN OBLIGADOS A APLI-