¿CÓMO SE ESTÁN APLICANDO
LOS PRINCIPIOS LABORALES
EN EL PERÚ?
Un enfoque teórico-jurisprudencial
3
manual
OPERATIVO
LABORALES
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTESSISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
3
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OPERATIVO
SOLUCIONES
LABORALES
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
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ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE
¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO
LOS PRINCIPIOS LABORALES
EN EL PERÚ?
Un enfoque teórico-jurisprudencial
¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO LOS PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ?
Un enfoque teórico-jurisprudencial PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2010 3,330 ejemplares
© Álvaro García Manrique © Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2010-01142
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-65-5 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221000084
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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GACETA JURÍDICA S.A.
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
PRESENTACIÓN
PRESENTACIÓN
La solución a los problemas que se presentan en las relaciones laborales no siempre se puede encontrar en las normas legales, pues en muchas oportunidades es necesario aplicar los principios del Derecho Laboral. Por definición, los princi-pios direccionan adecuadamente el sentido de las normas jurídicas, con la finalidad de respetar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. Así lo reconocen diversas sentencias expedidas por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
En la presente obra, tomamos como punto de referencia situaciones que de manera frecuente se han presentado en la realidad y que, por vacíos o dudas del ordenamiento, han impulsado a los operadores jurídicos a recurrir a los principios a fin de solucionar los conflictos.
La remisión a los principios laborales, no obstante, puede venir ordenada por las mismas disposiciones legales, naturalmente por el número de situaciones que se pueden presentar en la realidad y que el legislador no pudo haber previsto con anti-cipación. Los principios de primacía de la realidad y de razonabilidad son el mejor ejemplo de ellos, con muchas referencias en las normas laborales.
La presente obra permitirá al lector conocer a cabalidad cuáles son esos princi-pios y cómo deben aplicarse en la realidad, sin vulnerar los derechos del trabajador y evitando así la imposición de sanciones. Se espera que sea de mucha utilidad para los suscriptores de Soluciones Laborales y, en general, para todo aquel que acuda a ella.
Finalmente, el autor dedica la presente obra a sus padres, Augusto y Gloria, cuyo apoyo constante impulsa el cumplimiento de sus metas y objetivos.
Principio protector
Principio protector
1
Capítulo
PRINCIPIO PROTECTOR
También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y tra-bajador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel.
En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o mercantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.
Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini-ciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el contrato de trabajo.
a) Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a
contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negocia-ción respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayoría, el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por lo tanto, está acondicionado a los intereses del empleador.
b) Durante la relación laboral, y sobra señalar que la desigualdad se hace
ostensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de fiscalización no opera a la inversa, como es natural.
c) Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico de
un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o pretensión ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al inte-rior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.
Hacemos hincapié que el mayor estatus del empleador dentro de la relación laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos excepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica con subordinación económica.
Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas dife-rencias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situación de ambas partes pues ello sería -casi- como negar la esencia misma de la relación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado.
“En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral, se busca la protección del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el em-pleador y el trabajador”.
Casación Nº 1874-2000-Lima
“Que los principios que informan a nuestro sistema legal participan de una escala axiológica que impregna el Estado de Derecho; en el ámbito de las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo en materia laboral, constituyéndose como uno de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales viene a ser la parte más débil de la relación de trabajo frente al estatus que le corresponde al empleador”.
Casación Nº 2120-2003-HuánucoJ1
En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual-dad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador”(1). El principio protector es el sustrato
mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están dirigidas a ese sentido.
A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:
• In dubio pro operario, que estudiamos en un capítulo aparte de la presente
obra por haber sido elevado a la categoría de principio por nuestra Consti-tución Política del Estado.
• Norma más favorable. • Condición más beneficiosa.
(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Ediciones Depalma,
1. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE
Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente cla-ridad la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro
operario) que veremos más adelante y que está referido a una sola norma jurídica
con diversas interpretaciones posibles.
La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma si-tuación de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distin-to rango y un mismo ámbidistin-to.
Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas jurídicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y jerarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor rango priman sobre las de rangos inferiores.
No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su vez, se ha formulado un principio específico para la hipótesis del conflicto: la norma más favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo he-cho, debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador”(2)(3).
La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la norma inaplicada (v. gr. menos favorable), pues se sigue aplicando para los demás casos.
Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no estaríamos frente a un conflicto de normas pues la que es inválida simplemente desaparece del ordenamiento jurídico.
Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos si procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable
a) Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es invá-lido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea más favorable.
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 127.
(3) El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango superior, existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el principio de norma más favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal hipótesis, el problema central es el de la selección de la norma aplicable, cuál se escoge y por qué”. Ob. cit., p. 127.
b) Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de espe-cialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio de la norma más favorable(4).
c) Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador se le preferirá por ser más favorable y se aplica la regla. Claro está, si los dismi-nuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de ser más favorable.
Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba, solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho necesa-rio absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favorable. Tampoco se aplica la regla.
Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se aplica la regla y se prefiere la ley por ser más favorable. El convenio recobra su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regulación inferior.
Nota:
Un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, podemos encontrarla en el artículo 8 de la Ley Nº 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida que si los trabajadores vienen percibiendo un beneficio similar, con igual o diferente denominación, mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se deberá otorgar el que sea más favorable.
d) Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más favorable.
Nota:
El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo, dispone expre-samente que:
“Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse para definir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad”.
(4) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más favorable, a menos que por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios. Empero, el análisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad) porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ob. cit., pp. 130-131.
2. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA
Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situa-ción concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”(5).
La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyo-rativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a establecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador, en cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más be-neficiosa para el servidor.
Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más beneficiosa” en la Revista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requi-sitos para la aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:
a) Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.
b) Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio comparativo.
c) Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.
Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipóte-sis de sucesión de disminución, respecto de los beneficios que venían disfrutando los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tienen derecho a retenerlos o no (...) Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada”(6).
A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:
a) Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contrato de trabajo, o se lo concedió el empleador por acto unilateral o surgió de la costumbre, no podría el empleador mediante disposición unilateral reducir o eliminar ese derecho justamente por aplicación a favor del trabajador de la regla de la condición más beneficiosa. Claro está, a menos que el traba-jador voluntariamente lo acepte.
(5) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108. (6) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.
b) Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría el trabajador invocar la regla de condición más beneficiosa y que se imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.
c) Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y ley; convenio colectivo y otro convenio colectivo; etc.), Neves aclara que la doctrina no se ha puesto de acuerdo con que si debe o no aplicarse la regla de la condición más beneficiosa(7).
Para estos casos, citando a Ojeda Avilés(8), deberá evaluarse desde cuándo
ad-quirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral cuando estaba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de la norma; o si ya comenzó a percibir el derecho.
La doctrina se inclina por la segunda, es decir, el trabajador podría oponer la regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación normativa peyorativa.
(7) Así, Javier Neves señala que “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja lograda porque con-sidera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya no se afecta por la modificación posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere el principio de la condición más beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus sustituciones sí inciden sobre estas”. Ob. cit., p. 139.
(8) OJEDA AVILÉS, Antonio José. “El principio de condición más beneficiosa”. En: Revista de Política Social. Nº 134, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1982.
Principio de primacía de
Principio de primacía de
la realidad
la realidad
2
Capítulo
Capítulo
PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE
LA REALIDAD
El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Tra-bajo, determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos
y lo declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que ocurra en la realidad.
A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por en-cima de las formalidades asignadas por las partes.
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral ya que, en muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos, o constando no se condicen con lo que verdaderamente sucede en la realidad, por lo que resulta necesario que los jueces deban verificar directamente los hechos mis-mos. En la mayoría de veces se llega a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus servicios son muy distintas de las establecidas en el contrato o en otros documentos aparentes.
Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”(9), por cuanto su contenido y dinámica se manifiesta en la realidad de
los hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las aparentes formalidades.
(9) El profesor Américo Plá opina que: “para pretender la protección del Derecho del Trabajo no basta el contra-to, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada en la noción de relación de trabajo”. Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales”. Con respecto al desajuste entre los hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a: “i) la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualización de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. Ob. cit., pp. 335-326.
“El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con pres-cindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación. Es decir, habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera”.
Exp. Nº 3824-2002 IND(S)
“En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídi-ca de la relación laboral se determina por el hecho real del trabajo desempe-ñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador”.
Exp. Nº 630-90-S-Callao
“Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar la prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, debiendo desestimarse la existencia de contratos de servicios no personales y subse-cuentemente reconocerse la percepción de los beneficios de ley”.
Exp. Nº 2457-2002-BE(AYS)
“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nues-tro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tui-tiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de realización de la persona y, además, como un objeto de atención prioritaria del Estado”.
Exp. Nº 0689-2003-AA
Es un principio muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de re-solver un conflicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales, ins-pectores de trabajo, tribunales arbitrales, etc. Su ámbito de aplicación se puede extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo sino también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el trabajador, respecto de la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras), sobre la verdadera naturaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingresos del trabajador, entre muchos otros.
Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analiza-dos en las líneas sucesivas del presente capítulo.
1. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRA-BAJO A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
El artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala:
“En toda prestación personal de servicios, remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (…)”.
Está admitido que el contrato de trabajo tiene los siguientes tres (3) elementos esenciales:
a) Prestación personal de servicios, en la medida que deben ser prestados en
forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición si el trabajador es ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
b) Remuneración, que para todo efecto legal constituye el íntegro de lo que
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de libre disposición del traba-jador. Se asocia a este concepto también lo que otorga un beneficio o una ventaja patrimonial, siempre que cumpla con los requisitos anteriores. No se consideran remuneraciones, además de los conceptos que no se encuadran en la definición anterior, los conceptos señalados en los artícu-los 19 y 20 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).
c) Subordinación jurídica, por la cual el trabajador presta sus servicios bajo
dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar reglamenta-riamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razona-bilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la reali-dad de los hechos. El principio de primacía de la realireali-dad viene a ser un elemento de juicio que ayuda a arribar a esa conclusión, cuando existe discrepancia con lo declarado por las partes en los documentos.
“Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordi-nación y la remuneración. Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”.
Exp. Nº 1944-2002-AA
2. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los cos-tos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el ele-mento de la subordinación.
Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo contrata y paga la retribución (comitente).
Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala que:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
deter-minado, a cambio de una retribución”.
En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifes-tarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación, caso con-trario el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indefinido.
Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de pri-macía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una relación de de-pendencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del empleador.
No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen per-sonal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas relaciones de trabajo, es decir existe prestación subordinada.
Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios sociales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gra-vados con ellos.
O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe des-cuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste
su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual-mente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor subordinado.
“(…) el principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral”.
Exp. N° 5105-2003-PR(S)
En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato civil de locación de servicios:
CONTRATO DE TRABAJO CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Las partes de la relación jurídica son el empleador y el trabajador.
Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este último es quien presta el servicio.
Existe el elemento de la subordinación, debida por el trabajador al empleador.
Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo las indicacio-nes e instruccioindicacio-nes de su empleador.
No existe subordinación. El locador actúa de manera autónoma e independiente.
El locador es libre de decidir cómo desprende su accionar.
Se rige por las normas laborales. Se rige por el Código Civil y, principalmente, la autonomía de la voluntad de las partes. Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del trabajador
(gratificaciones, CTS, descanso vacacional, participación en las utilidades).
El locador de servicios no tiene derecho a percibir beneficios sociales.
El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de
CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
Conste por el presente documento, el CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS que celebran, de una parte, la empresa __________ S.A.C., con RUC Nº 20100067910, representada por su Gerente General Sr. ___________ identificado con DNI Nº _________, según nombramiento y facultades inscritos en la Partida Nº _______________ del Registro de Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en _____________________, distrito de :_____, provincia y depar-tamento de Lima, en lo sucesivo “________”; y de la otra parte, el Sr. ______________, identificado con DNI Nº ________, con domicilio en __________________________, distrito de _________, provincia y departamento de Lima, en lo sucesivo EL LOCADOR; en los siguientes términos y condiciones:
ANTECEDENTES.-________ es una empresa dedicada a ANTECEDENTES.-________ANTECEDENTES.-___________, para lo cual cuenta con un (1) salón de belleza denominado “_________” ubicado en ___________________. Por su parte, EL LOCADOR es una persona natural que declara ser especialista y con suficiente experiencia en materia de ____________________.
CONDICIONES
CONTRACTUALES.-1. _________ contrata los servicios de EL LOCADOR para que, personalmente, le brinde los servicios de corte de cabello y __________, en el local anteriormente señalado. 2. En contraprestación por los servicios contratados, __________ pagará a EL LOCADOR
una retribución mensual ascendente a S/. ______ (__________ y 00/100 nuevos soles) incluidos los impuestos de ley, por concepto de honorarios profesionales, contra la pre-sentación del recibo respectivo por parte de EL LOCADOR.
3. El presente contrato tendrá una vigencia de ________ (_____) año, contado desde la fecha de suscripción del presente documento, pudiendo ser renovado solo por acuerdo expreso y por escrito de las partes.
4. Son obligaciones de EL LOCADOR, las siguientes: a. _______________________________ b. _______________________________
c. Prestar sus servicios poniendo sus mejores esfuerzos en el cumplimiento de los objetivos de la empresa.
5. El presente contrato se rige por lo dispuesto en los artículos 1764 y siguientes del Código Civil, en tal virtud, no existe ningún tipo de vínculo laboral entre ________ y EL LOCADOR, por cuanto se tratan de servicios que serán prestados con carácter independiente y,
ade-más, por su propia naturaleza constituyen servicios profesionales no subordinados.
6. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por EL LOCADOR mediante el presente contrato, facultará a _________ a resolverlo de manera automática sin necesidad de declaración judicial alguna, para lo cual bastará la comunicación notarial que le remita ___________ indicando su decisión al respecto.
7. Las partes señalan como sus domicilios los indicados en la introducción del presente documento, lugar a donde se efectuarán válidamente todas las comunicaciones y notifi-caciones. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto únicamente
desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, la que deberá hacerse por escrito, notarialmente.
8. En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, se aplicará lo dispuesto por las normas del Código Civil, en cuanto sean aplicables.
Leído que fue por las partes el presente documento, se ratifican en todo su contenido, para lo cual lo firman en dos (2) ejemplares originales de idéntico tenor y valor, uno para cada parte, en la ciudad de Lima, a los ________ días del mes de __________ de 2009.
_________________ _________________
EL COMITENTE EL LOCADOR
2.1. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordi-nación en un contrato de locación de servicios?
Es unánime en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de locación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el apa-rente locador verdaderamente no es tal y sí un verdadero trabajador con derechos laborales.
No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto con otros elementos sí pueden llevar al juzgador a concluir en la existencia de una relación laboral escondida.
Tales elementos pueden ser:
a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servi-cios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.
Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de tra-bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación de servicios.
A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, el de gerente general, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en general, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordi-nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que ello no es posible.
“Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo com-pleto, pues la labor de cobranza domiciliaria lógica y humana-mente no puede realizarse en menos de cuatro horas, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia emplazada”.
Exp. Nº 2836-2003-BE(A y S)
b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo.
Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios fuera del centro regular de labores pues este está diseñado para los trabaja-dores subordinados, casi exclusivamente.
Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último desde donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me-diante correo electrónico o una llamada telefónica).
Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun-tual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.
c) Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.
La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las cuales brinda sus servicios de manera simultánea.
Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cuales les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira estos recibos a una única empresa puede ser un indicio de exclusividad y subor-dinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en realidad existió una relación de carácter laboral.
d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al locador de servicios.
Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un contra-to de locación de servicios, usualmente lleva sus propios materiales y no proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La puesta a disposición de solamente la fuerza de trabajo es una característica privativa de los trabajadores en el marco de una relación de tipo laboral.
Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicio suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios. Se asimilan en este supuesto, la entrega de fotochecks, asignación de cuen-tas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjecuen-tas de presen-tación membretadas de la empresa, etc.
“La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agen-te contara con un fotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado demostrado con el reporte de control de personal”.
Exp. Nº 4905-2001-IND(S)
e) Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento de sus funciones.
Una de las manifestaciones de la subordinación jurídica del trabajador al empleador, es la potestad de este último de sancionar disciplinariamente a su personal, en casos de incumplimientos y/o faltas disciplinarias.
Las amonestaciones y/o suspensiones son inaplicables para los locadores de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de servicios (u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades) pero nunca a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la empresa.
En mérito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativa de los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a iniciativa propia o del comitente.
f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se le otorga derecho a vacaciones anuales.
Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a perci-bir beneficios sociales pues estos corresponden exclusivamente a los
trabajadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es el que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación por los servicios del locador.
No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas, quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan dere-cho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas veces es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa de que existe una relación de índole laboral.
Asimilamos en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro tipo de liberalidad al locador de servicios, pues también desnaturaliza el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan única-mente a los trabajadores.
“Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos ju-rídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas so-ciales (…) Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figu-ras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente”.
Exp. Nº 898-93
“El descanso anual remunerado tiene por finalidad principal la re-posición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, por lo tanto, cuando a un locador de servicios se le otorgan vacaciones implícitamente se reconoce que en los hechos se trata de un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta bajo la apariencia de un contrato civil de locación de servicios”.
Exp. Nº 04385-2007-PA/TC-LimaJ2
g) El locador percibe su retribución con la misma periodicidad que los tra-bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además, se le otorga también incrementos en sus ingresos como a los trabajadores subordinados.
Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locadores de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodicidad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de manera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos. Ello constituye también un indicio de laboralidad de los servicios.
Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma for-ma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos institu-ciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes en los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y no unilateralmente por la empresa pues, aunque ello no esté prohibido, es un mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un indicio más de laboralidad de los servicios.
“El otorgamiento de incrementos sucesivos en la retribución econó-mica manifiesta la existencia de un contrato de trabajo, aun cuan-do las partes hayan suscrito un contrato de locación de servicios y se haya retenido el impuesto a la renta de cuarta categoría”.
Exp. Nº 1499-90-CD
h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más de planilla.
Si un locador de servicios es una persona que actúa de manera indepen-diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo con sus propios inte-reses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia de un trabajador subordinado, en que su empleador le indica no solo cómo debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el or-den de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.
El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter inde-pendiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los casos que resuelven.
Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su ingreso a la empresa, ni tampoco cuando se retiran de ella.
“El contrato denominado de locación de servicios establece con-diciones de subordinación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios”.
Exp. Nº 656-90-CD-Lima
“El control de la asistencia y la credencial de trabajador son docu-mentos con los cuales se puede acreditar la calidad de trabajador permanente demostrando así la desnaturalización del contrato. Si bien es cierto existe un contrato de locación de servicios, en el ejercicio de la labor se convirtió en un contrato de trabajo, por tanto, es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral existente entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia, al exigirse el marcado de ingreso y salida”.
Exp. Nº 1358-2002-AA/TC-LimaJ3
i) Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.
El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar únicamente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo. Tiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios del tra-bajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una evaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de empleo. Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los términos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la prácti-ca suelen solicitarlos, también para demostrar su experiencia y cualidades cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.
En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de servi-cios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia expresará solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación de servi-cios, dejándose constancia que los servicios fueron prestados de manera independiente.
Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas deteni-damente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso sí, la sola presen-cia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusión de que existe
una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo permi-tan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por caso.
“El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el in-cumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). En caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del co-mitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación la-boral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”.
Exp. N° 01846-2005-PA/TC-Huancavelica J4
2.2. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato civil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía de la realidad?
Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligatoria a regímenes de seguridad social (salud y pensiones).
Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio ya que si esa persona no percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo derecho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella ya que nunca fue afiliado ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.
En este último caso, no es difícil imaginar que si el aparente locador debía to-mar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente, seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no habría percibido subsidio o ayuda económica alguna.
Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía de la realidad se de-termina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado, la primera consecuencia, y quizá la más importante, es que deberá reconocérsele esta calidad, incorporársele a la planilla como tal y se le deberá reintegrar los benefi-cios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó con sus servicios, más los respectivos intereses devengados.
Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servi-cios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador, sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por las siguientes razones:
- Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, mencionada en líneas preceden-tes, en el sentido de que la presunción general responde a la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada.
- Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo fijo exige una formalidad, cual es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una rela-ción indefinida.
“[Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determinado de manera subordinada], el contrato civil sus-crito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”.
Exp. Nº 03710-2005-PA/TC-LoretoJ5
“Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal del servicio y subordinación en la medida que se recibía órdenes di-rectas y que las labores eran realizadas en las instalaciones y utilizan-do los bienes de la parte demandada, entonces no importa que se haya suscrito contratos de servicios no personales en los que se aceptaba que los mismos no generaban relación laboral, ya que aceptar la validez
de los documentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a de-rechos laborales derivados de la ley, debiendo aplicarse entonces el principio de primacía de la realidad y [en] esa medida reconocer un contrato de trabajo”.
Exp. Nº 2370-2002-IND(A/S)
“Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio se verifica una relación de subordinación sujeta al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remunera-ción periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, entonces la relación existente es de naturaleza laboral –pues se ha desnaturalizado el contrato de locación de servicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad”.
Casación N° 1509-2003-Lima J6
A efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tener pre-sente los siguientes criterios:
a) El reintegro de la compensación por tiempo de servicios (CTS) deberá efec-tuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semes-tre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).
Por ejemplo, para el depósito de CTS correspondiente al semestre mayo/ octubre de 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de 2005. Para el depósito correspondiente al semestre noviembre de 2006/ abril de 2007, se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesivamente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses respectivos.
“Para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios no debe tomarse como base la remuneración vigente a la fecha de cese, toda vez que tanto cuando se omite el depósito de la compensación se-mestral, como también para el pago de la reserva acumulada al 31 de diciembre de 1990, el cálculo debe realizarse tomando como base la remuneración vigente a la fecha en que debía efectuarse el respectivo depósito, debiendo computarse los intereses sobre este monto”.
b) El mismo criterio anterior se aplicará al regularizar el pago de las gratifica-ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo 1 de la Ley Nº 27735.
Así, la gratificación de Fiestas Patrias del año 2004 abonará con la remu-neración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respecti-vos intereses.
“Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remune-ración que percibía el trabajador en la oportunidad en que corres-pondía otorgar el beneficio; en tal sentido, no puede respaldarse la posición que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad adeudadas deben ser calculadas con la última remunera-ción del trabajador”.
Casación Nº 1844-2005-Ica
“Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad tomando como base la última re-muneración percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y sin tener en consideración que cada uno de los montos de las gratificaciones será equivalente a la remuneración básica que per-ciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el beneficio laboral”.
Casación Nº 1709-2003-Ica
c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habría otorgado descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya de-mostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 (Ley sobre Descansos Remunerados).
El criterio sobre la remuneración computable respecto de la indemnización vacacional varía respecto de los dos beneficios anteriores, ya que se toma en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en que se efectúa el pago.
Con respecto a la remuneración vigente a efectos de la remuneración va-cacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en el año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:
SITUACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL CONSECUENCIA
Vigente
• Si no se produjo incremento de remuneración, el pago de la remu-neración adeudada generará intereses a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento.
• De haber existido incremento de salario, no procede el pago de intereses.
Extinto
• El pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su pago efectivo.
• De no haber existido incremento desde el vencimiento de la opor-tunidad del goce del descanso vacacional hasta el del cese del trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento.
3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN CUANTO AL TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de aplicación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de trabajo sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral se manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se presenta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos sino de la verificación en la realidad.
Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u “horas extras”, debemos ser conscientes de que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fin de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado con-veniente el establecimiento de presunciones, que son las siguientes:
a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá otorgado tácitamente.
Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi-nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva.
Bueno, aun en caso de que no exista disposición escrita por la que se au-toriza la realización de horas extras, se comprueba en los hechos que el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en sobretiempo.
Complementaria a la presunción anterior, el artículo 7 del Decreto Supre-mo Nº 004-2006-TR, Supre-modificado por Decreto SupreSupre-mo Nº 011-2006-TR, señala que:
“Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contra-rio, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cum-plido el horario de trabajo.
(…)”.
La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso anterior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realización de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culminada la jornada ordinaria.
Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad res-pecto de un hecho propio del día a día.
“Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado más allá de la jornada ordinaria. Su otorgamiento y realización son voluntarios, no se puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe existir un acuerdo entre las partes para su realización, salvo que exista un hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestación”.
Casación Nº 2501-98
“La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo”.
Pleno Jurisdiccional Laboral Año 2000
“El TUO del Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es vo-luntario, lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue”.
3.1. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la apli-cación del principio de primacía de la realidad?
Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno, nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere sus-cribir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para la realización de “horas extras”.
Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría a que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documen-to escridocumen-to, no sea documen-tomada como sobretiempo.
Como recomendaciones adicionales a efectos de evitar la aplicación del prin-cipio de primacía de la realidad:
a) Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el personal, que en todo caso resulta siendo una obligación legal que siempre debe cumplirse.
b) Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumpli-da su jornacumpli-da de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones de la empresa.
c) Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo conce-diendo a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal, luego de culminada la jornada laboral.
d) Que se haga saber a todos los trabajadores que el pacto para la realización de “horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un convenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, también por escrito.
MEMORÁNDUM Nº __-2010/JEFATURA DE ______
Para : Sr. __________ Gerente General De : Sr. __________ Jefe del Área de __________
Asunto : Autorización de trabajo en sobretiempo Fecha : __ de __________ de 2010
Por medio de la presente, mediando la correspondiente aprobación del Sr. __________________, comunico la necesidad de que dicho trabajador realice trabajo en sobretiempo (horas extras) para el día ___ de los corrientes, a fin de cubrir la producción presupuestada para la semana. En ese sentido, solicito disponer a quien corresponda la elaboración del convenio de autori-zación de horas extras con el mencionado trabajador, a efectos de formalizar adecuadamente el acuerdo.
Sin otro particular. _______________ Sr._____________
Jefe del Área de ___________
CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN
SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la empresa _____________
S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL
TRA-BAJADOR; en los siguientes términos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual
le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m.
SEGUNDO: Por necesidades de producción, EL EMPLEADOR, a través del Jefe inmediato, ha
solicitado, y EL TRABAJADOR ha autorizado, que este último realice trabajo en sobretiempo (horas extras) en el día de la fecha, a razón de ___ (_____) horas, una vez culminada la jornada habitual.
TERCERO: Se deja constancia de que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizadas por EL TRABAJADOR será remunerado conforme a ley.
Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.
4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE-SIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA
Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno. Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una mayor retribución económica.
Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están premunidos de facultades como pueden ser, entre otras, adoptar decisiones que influyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por lo mismo se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque debe quedar claro que en estricto no dejan de ser trabajadores.
Luego, a medida que descendemos en el organigrama nos encontraremos con puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-nitud de aquellos, sí pueden coadyuvar en su generación aunque sin asumir la responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son básicamente asesores y asistentes inmediatos de los directivos.
Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los segundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las dife-rencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas clases guardan un componente común que es el elemento de la “confianza”, que si bien es cierto solamente uno lo lleva en su denominación, está presente en las dos cate-gorías por igual.
La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de confianza por la información confidencial que manejan y porque asumen la repre-sentación del propio empleador, además de muchos otros motivos que los hacen particularmente especiales.
Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), concluimos que:
• Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador frente a terceros o incluso frente a los demás trabajadores, comparte con aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.
Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y de-más gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo”
de la empresa: gerente de administración y finanzas, gerente comercial, gerente de producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición anterior.
No se incluyen a los miembros del directorio ya que con estos no nece-sariamente existe vínculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser tales cuya relación es de carácter societario regulado por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887).
• Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocu-pa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de direc-ción, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.
Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los aseso-res de la gerencia general (legal, contable, financiero y/o comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (jefe de ventas, jefe de personal), entre muchos otros que sin tener la responsabili-dad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.
A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que
desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fiducia-ria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador.
Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc-ción y de confianza, que justamente están ocupando un cargo de ese carácter.
Lima, _______de_________de_________ Señor:
(nombre completo del trabajador)
__(nombre del representante legal de la empresa)____, en representación de la empresa ___(nombre de la empresa)___, identificada con RUC N° ___________, le comunicamos que a partir de la fecha ___(indicar la fecha exacta)____ se ha decidido nombrarlo como personal de confianza (o de dirección) debido a que ocupa el cargo de ___(señalar el cargo)____, en aplicación del artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, del TUO de la Ley de Produc-tividad y CompetiProduc-tividad Laboral y los artículos 59, 60 y 61 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR.
Se expide la presente comunicación para los fines pertinentes. Atentamente,
__________________________________________ (Firma y sello del representante legal de la empresa)
Es importante mencionar, que el hecho de que el empleador no cumpla con la formalidad de la comunicación, no enerva en modo alguno la condición de traba-jador de dirección o de confianza, si en los hechos el empleador acredita que tales
trabajadores han realizado las funciones propias del cargo.
En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para determinar la real naturaleza del cargo.
Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que conside-ren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confianza, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la calificación respectiva.
En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que por las funciones que rea-liza no corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez tendrá que comprobar si las funciones y/o labores del trabajador validan o no la ca-lificación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.
