LA PROBLEMÁTICA DE LA PENA EN LA
VII. Aproximación a los grandes sistemas
Así también, en el desarrollo de un apartado anterior (supra, 4.1.) decíamos que no nos proponíamos reseñar históricamen- te el problema que nos ocupa. Sin embargo, no podemos sosla- yar una mención prevaleciente sobre quienes recorrieron los confines del derecho penal en un sólido intento de no “subalternarlo” a la filosofía 32. El mayor exponente de tal dere-
cho fue Francesco Carrara, quien en la parte introductoria a su
misma observación podríamos hacer respecto de Kant, pero en el caso de Hegel el orden lógico y particularmente metodológico empleado en sus obras, nos pueden dejar a salvo de equívocos fundamentales.
Ejemplo de ello es la certera afirmación de Soler: “El funda- mento de la pena como institución jurídica ha sido dado por Hegel en conformidad perfecta con su sistema filosófico”, aseveración que se apoya con una cita al pie, donde califica de “especialmente no- table” el parágrafo 101 de la Filosofía: “Retribuciónes, conceptualmente, lesión de la lesión”, lo cual no es incorrecto, sino incompleto en la medida que se intenta un acercamiento al sistema filosófico del que se extrae la conceptualización. Pero encontramos matices en el punto de partida de otros autores.
En la actualidad, Zaffaroni intuye desde el comienzo el alcance de la cuestión (“Al infinito por la dialéctica idealista: Hegel”), observando que “No debe creerse que la razón es para Hegel
lo mismo que Kant entendió por razón”, sintetizando con
detenimiento en las páginas subsiguientes lo sustancial del tema que nos ocupa, el cual se suele considerar “acabado” en la obra de Hegel citada. Sobre el particular, debiera saberse que “La ‘Filosofía del derecho’ es un libro que no puede resumirse fácilmente. Se debe esto, en parte, a la elaboración técnica de su apara- to lógico, pero sobre todo, desde un punto de vista empírico, a que está fundamentalmente mal construido. No se debe a confusión o descuido por parte de Hegel, sino precisamente al aparato mismo” 50.
En cuanto a la estructura, Sabine la entiende directamente surgida del contraste entre el conocimiento y la razón y, tras indi- car algunas “distorsiones” del tratado, incluye un párrafo que colabora en hacernos retomar nuestro tema principal: “Esta dis- torsión de los temas en favor de un desarrollo lógico dictado por la noción de desarrollo dialéctico tendía a oscurecer una de las ideas más fructífe-
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INO, C., Introducción al análisis del derecho, 2ª reimp., Buenos Aires, Astrea,
ps. 427-428.
32“Yo no me ocupo en cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo como aceptada la
doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre 50 S
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famoso Programa, sostenía: “No ha habido pueblo, por más inculto que haya sido, ni ha habido intervalo transitorio de tiempo, por más que haya estado desprovisto de todo freno moral, en que la humanidad no se haya mostrado informada por la idea de la irrogación de un mal al individuo que haya conculcado los derechos de un semejante...”, distin- guiendo entre el origen histórico de la pena, nacida en las más antiguas tradiciones de la raza humana a partir de la idea de venganza, y observando que, aun entonces, “... no faltaron filóso- fos que buscaran para el castigo una razón más alta y más valedera...”. Este fue uno de los primeros destellos que culminaron con la sistematización del derecho penal, asumiendo una importan- cia preponderante en las ciencias filosóficas (y no a la inversa: v. nota al pie), no obstante la tenacidad de los cultores de la naciente dogmática para intentar, con férrea voluntad, mantener la au- tonomía de su especialidad, tarea iniciada durante el siglo XVIII, para seguirle, según el maestro pisano, al origen histórico el origen filosófico de la sanción penal.
En este aspecto cabe acotar, sin embargo, que con anteriori- dad y a diferencia de Carrara (constructor de una teoría pura del derecho penal), Paul A. Feuerbach -considerado el fundador de la moderna ciencia penal- imbuido de la filosofía kantiana y del liberalismo penal de comienzos del siglo XIX, había exigido, en contra de la Ilustración, la sujeción del juez a la ley y libertad para su interpretación científica. La prioridad a la técnica resultaba, de este modo, el precio a pagar por abandonar el antiguo régimen y en ese contexto se desarrolla nuestro razonamiento.
Pero a este momento no se llegó espontáneamente: ya Hugo Grocio, al elaborar la considerada primera teoría independiente del derecho penal, la fundó sobre una base contractual: quien delin- que se encuentra obligado a sufrir una pena, argumento racio- nal básico que tendría decisiva influencia en el devenir poste- lucionaria y hasta la actualidad, aun cuando resulte notable que
Kant extraiga de sus conceptos morales (extraídos no obstante de la moralidad kantiana) una justificación de la pena que con- trasta con las ideas del iusnaturalismo ilustrado, al justificarse de conformidad con lo dicho, la imposición de la pena en vir- tud de un imperativo categórico: se castiga al reo porque ha delinquido, mas no porque ello le sea útil o a la sociedad, pues- to que sería contrario a la dignidad del hombre, toda vez que nunca puede ser tenido como un medio 48.
3. El otro destacado exponente de las llamadas “teorías ab- solutas” de la pena es Hegel, quien aparece en los tratados de derecho penal bajo el subtítulo de la “retribución jurídica”. En ellos prevalece la necesidad de mostrar una cierta continuidad con el pensamiento filosófico anterior (incluidos los contempo- ráneos del propio Hegel), en el ya comentado afán “dogmáti- co” por simplificar lo que de hecho no puede serlo, pues se trata de interpretar una vasta red de relaciones que aparentan versar sobre la misma materia o en ocasiones participar del mis- mo enfoque; es decir, el asunto es colegir de un sistema filosófi- co de todo lo involucrado en él, alguna o algunas ideas que nos interesan en particular, atendiendo así a lo que el filósofo ad- vertía en el prólogo de su Fenomenología del espíritu: “... la determi- nación de las relaciones que una obra filosófica cree guardar con otros intentos al mismo tema suscita un interés extraño y oscurece aquello que importa en el conocimiento de la verdad...” 49.
A nuestro entender, tal oscurecimiento sobrevino inserto en los pliegues de las explicaciones abordadas dentro de la cien- cia penal, a partir de la excesiva simplificación intentada. La
esa base la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella” (CARRARA, Programa de
derecho criminal, Bogotá, Temis, 1977, vol. I, p. 32) (nota al pie). 48 TRUYOLY SERRA, A., Historia de la filosofía del derecho y del Estado - II, Madrid,
Biblioteca de la Revista de Occidente, 1975, p. 310.
rior. Aun sobre su discrepancia con el holandés, Hobbes funda- ba las penas (a partir del estado natural, todos contra todos y su búsqueda en un ‘derecho natural’), al modo en que estructura su sistema filosófico, esforzándose para hacerlo lo suficientemen- te amplio como para explicar, “a base de principios científicos, todos los derechos naturales, incluyendo la conducta humana tanto en sus aspectos individuales como en los sociales...” 33.
Tras anunciar su definición de la pena, se interroga, antes de deducción alguna de ésta: “... por qué puerta penetra el derecho o autoridad de castigar, en cada caso...”. Pues bien, al instituirse el Estado, es sabido que en la tesis hobbesiana cada uno renuncia al derecho de ofender a otro, pero no a sí mismo; así, se pacta la asistencia a quien ostenta la soberanía, por lo cual, el derecho que el Estado tiene para castigar no está fundado en ninguna concesión o donación de los súbditos.
“En esto estriba el fundamento del derecho de castigar que es ejercido en cada Estado. En efecto, los súbditos no dan al soberano este derecho, sino que, solamente, el despojarse de los suyos, le robustecen para que use su derecho propio como le parezca adecuado para la conservación de todos ellos: Así que no fue un derecho dado, sino dejado a él, y a él solamente; y con excepción de los límites que le han sido puestos por la ley natural, tan enteramente como en la condición de mera naturaleza y de guerra de cada uno contra su vecino...” 34.
Sobre el particular, hoy puede afirmarse que la propia con- cepción del Estado de Hobbes es un discurso en favor del abso- lutismo y de un positivismo jurídico (con él naciente), lo cual, a nuestro modo de ver, resulta francamente atacable, tanto como pueden serlo otras posiciones que parecieran haber perdido vi- gencia. El propio principio utilitarista merece ser tajantemente
de su validez y de la observancia de su orden jurídico) 45. Como
no podía ser de otra forma, Kant refutó severamente a César Bonesana, Marqués de Beccaría.
Textos como el transcripto, sostiene Donna, sólo pueden entenderse con las consideraciones que hiciéramos sobre su teoría ética y jurídica: “Sólo si se entiende la teoría kantiana del Estado, su concepto liberal, se puede luego sin trastornos mayores opi- nar sobre la teoría de la pena y si se quiere criticarla. Toda idea paternalista del Estado, idea que está en las teorías de la resocialización, no tiene cabida en Kant” 46.
Por otra parte, esta teoría, al igual que la hegeliana, deben entenderse como posiciones contrarias a las teorías relativas de la pena (esto es, basadas en el concepto de utilidad) desarrolla- das por el derecho natural profano y en el período de la Ilustra- ción y, por esa razón, sólo pueden ser explicadas desde este trasfondo y desde la comprensión del sistema respectivo, pues una exposición que prescinda de ello no es científica, según la autorizada palabra de Welzel (ob. cit.), y que compartimos por la perspectiva histórica que contienen, en la medida en que se entienda o al menos se intente una aproximación, a la comple- ja trama de los fundamentos de una filosofía moderna que, en tanto no abdicaba en favor de las ciencias empíricas y su método excluyente para resolver los problemas de ese tiempo, parecía un “... campo de batalla donde luchan indefinidamente sombras irre- conciliables: El pensamiento contra la extensión, el sujeto contra el objeto, el individuo contra la sociedad, todos ellos fragmentos desintegrados de lo real por el análisis disolvente del pensamiento, que en vano se esfuerza por reintegrarlos...” 47.
En ese complejo contexto deben resaltarse las ideas del vie- jo pensador; fueron un aporte inigualable para su época revo-
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ABINE, G.H., Historia de la teoría del Estado, México, Fondo de Cultura
Económica, 1992, p. 338.
34 HOBBES, T., Leviatán, México, Fondo de Cultura Económica, Pte. II, Cap. XXVIII, ps. 254-256.
45 WELZEL, H., ídem. 46 D
ONNA, E., ob. cit., p.19.
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descartado para concebir sanamente cualquier sistema penal. Sin embargo, creemos necesario, en lo que atañe a nuestro tema, rescatar dos aspectos:
a) Antes de Hobbes, los tratados de filosofía política -como bien señala Bobbio- se apoyaban monótonamente sobre dos pi- lares: la política de Aristóteles y el derecho romano, ambos impostergables por cierto, pero sin una visión concreta de la vinculación entre el derecho público y el privado. “Hobbes hace tabla rasa de todas las opiniones precedentes y construye su teoría sobre bases sólidas, indestructibles del estudio de la naturaleza humana y de las necesidades que manifiesta esa naturaleza...” 35.
b) Por otra parte, y a propósito de ese derecho natural donde el Estado resulta del miedo del hombre por su prójimo, bien se ha dicho que “Tácitamente esta ideología sobrevive hasta hoy en el fondo de pronunciamientos judiciales frecuentes entre nosotros, que re- nuncian a una sana interpretación racional de las leyes enmarcadas en el principio republicano de gobierno invocando una nebulosa ‘seguridad jurídica’. Quizá pueda irse más lejos y afirmar que, separando un tanto el velo de aparente objetividad que cubre cualquier positivismo jurídico, no sea difícil llegar a la conclusión de que todo positivismo es también un jusnaturalismo, sólo desarrollado con lógica férrea por Hobbes, que por pudor ideológico ningún positivista de cierto nivel intelectual se anima a desarrollar en nuestros días, aunque con envidiable ingenuidad lo ha- gan algunos magistrados penales...” 36.
(También expuso el autor del Leviatán, conclusiones rele- vantes para los derechos individuales y sociales, que por razón de brevedad omitimos describir, pero que también resultaban innovadores en la época: por ejemplo, el rechazo a la venganza privada, la necesidad de audiencias públicas y la proporcionali- ver en el esquema kantiano vestigios totalitarios, aun cuando se
reconoce que estas teorías limitaron al poder absoluto del Esta- do. Es oportuno lo comentado por Zaffaroni a propósito de Nietzsche y su declarado desdén por las ideas kanteanas, para quien este mundo de conceptos morales, nunca perdió del todo “cierto olor a sangre y tortura... ni siquiera en el viejo Kant: el imperati- vo categórico huele a crueldad” (o.c., p. 74).
No hay que hacer mayor esfuerzo para colegir qué entiende Kant, en la Metafísica de las costumbres, por ley penal:“La ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquél que se arrastra por el tortuo- so sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede obtener, descargase al culpable en todo o en parte, de las penas que merece según el proverbio farisaico: ‘Mas vale la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo el pueblo’, porque cuando la justicia perece, carece ya de cualquier valor el que los hombres moren sobre la tierra... Si el crimi- nal ha cometido un homicidio, también él debe morir...”.
(Hoy el tema llevaría a otra discusión: Laplanche, iniciando su diálogo con Foucault en Saber y verdad -p. 107- afirma que la pena de muerte es una pena absoluta, que suprime al criminal al mismo tiempo que al crimen. Por nuestra parte, de momento nos interrogamos: Quienes preconizan “sentimentalmente” la pena capital; ¿añoran acaso una “vuelta” al imperativo categórico?).
2. Continúa Kant su clásica fundamentación: “Aun en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el último asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insistió en esta sanción: porque éste podría ser considerado copartícipe en esta lesión pública de la justicia” 44. De este modo, el Estado no
castiga a fin de que exista justicia en el mundo, sino para que haya juridicidad en la vida de la comunidad (es decir, en razón
35 BOBBIO, N. y BOBERO, M., Sociedad y Estado en la filosofía moderna, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, ps. 51-52.
36 ZAFFARONI, E., Tratado... cit., ps. 73-74. 44 W
ELZEL, H., Derecho penal alemán, 11ª ed., Chile, Editorial Jurídica de
dad del castigo, entre otras cuestiones retomadas en el siglo subsiguiente).
Desde este punto de partida, fueron numerosas las propo- siciones que sobre la pena se hicieron, aunque los presupuestos filosóficos son los de los grandes sistemas de fines de las edades Moderna y Contemporánea. Así, a la claridad de ideas como las expuestas por Hobbes y seguidas en líneas generales (dicho ello sólo a los fines de nuestro trabajo) por Rousseau, inmediatizadas en su filosofía política, no le siguió necesariamente el surgimien- to de concepciones penales congruentes; menos aún, el surgi- miento de un “sistema penal” legitimante del castigo en forma integral, en la medida en que, por una parte, la discusión era el resultado del tema central, el fundamento del poder, y no el inicio “racional” de un discurso justificante de la punición.
En el ámbito jurídico, un ejemplo básico lo constituye Beccaría y su famosa obra (Dei delitti e delle pene), donde desde el “contrato” como supremo justificante de la coerción penal, des- cartaba cualquier posible interpretación judicial de la ley, en su afán de oponerse a la arbitrariedad en la administración de jus- ticia. Como atinadamente se ha sostenido, ello obedecería a la oposición del noble lombardo a la interpretación sociológica que de la ley hacía Montesquieu, en defensa de la claridad y racio- nalidad de las leyes penales “... En definitiva, el fundamento para la proscripción de la interpretación judicial se deriva de un rechazo a un ilimitado sociologismo jurídico o realismo social, lo que tiene valor en nuestros días...” 37.
Y, por otra parte, hasta el siglo que transcurre estuvo ausen- te el gran tema de la fundamentación antropológica del dere- cho penal. Las construcciones teóricas del “delito” y de la “pena” iban constituyendo el afianzamiento de la dogmática, sin adver- tir que “... No es la dogmática la que nos dará el concepto de hombre,
saria”; esto es, que obramos moralmente bien, cuando lo hace- mos por obediencia a ese deber incondicionado de conciencia. La autonomía de esta moral presupone la autodetermina- ción, “... pues todos los seres racionales están sujetos a la ley de que cada uno de ellos debe tratarse a sí mismo y tratar a los demás, nunca como simple medio, sino como fin en sí mismo y al mismo tiempo...”, explícito en ello su criterio de libertad como presupuesto de toda moral. En ella la voluntad (como una especie de causalidad de los se- res vivos) resulta esencial, pues la Metafísica de las costumbres se ocupa del hombre libre, no sometido al mundo de la naturale- za y a las leyes que le son propias. Como vemos, su preocupación relativa a la relación derecho-moral va en vía de ser resuelta: la legislación moral es la que tiene un fin en sí misma, ordenando las acciones sólo por su propia bondad, y por ello obedecida.
En cuanto a la legislación jurídica, es la que admite un impul- so distinto de la idea de un deber por sí, o sea que ordena una acción que no sólo tiene en cuenta al motivo interno del autor, sino también el externo 43. Así concebidos -y muy sucintamente
expuestos- la moral y el derecho, y en tanto la legalidad se satisface mientras el hombre no viole el mandato legal sin que importe la motivación para no hacerlo -imperativo categórico o hipotéti- co-, Kant inicia un arduo problema filosófico, el cual, al no sepa- rar el derecho de la moral y para sostener su principio talional, se ve el pensador de Königsberg necesitado de acudir a distin- ciones empíricas ante situaciones de evidente injusticia. En lo que al liberalismo respecta, se ve patentizado en la no injerencia del Estado en el ámbito interno, aporte del cual hoy se nutren los argumentos centrales legitimantes de las acciones privadas de los hombres (art. 19 C.N.). Sin embargo, algunos creyeron
37Ídem, p. 423.
43Metafísica de las costumbres, Introducción, III-IV, p. 219. Entre los estudios más recientes sobre esta parte de la obra de Kant, puede consultarse
Fundamentación para una metafísica de las costumbres, Roberto R. ARAMAYO, Madrid,
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pero el método dogmático presupone que se lo maneje partiendo de un concepto de hombre, que no es la ley la que lo da, sino la realidad misma del ente ‘hombre’...”, al que no se llegaría por la vía del