LA PROBLEMÁTICA DE LA PENA EN LA
V. Los discursos sobre la punición
1. Por lo hasta ahora dicho, no basta una mera reseña históri- ca del problema de la pena y de las variantes jurídicas que se han seguido, pues ello resulta indiferente para un enfoque dentro -o desde- la filosofía. Por el contrario, al asumir un tema que consi- deramos irresuelto, lo que importa es su presentación mediante la exposición de sus lineamientos sustantivos, e intentar hacerlo venciendo al escepticismo que lo merodea en esta actualidad. Al respecto, se ha dicho que “... desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la pregunta sobre la naturaleza de la pena con un gran número de puntos de vista, razón por la cual apenas resulta pensable que pueden existir nuevas respuestas...” 25. Sin embargo, ya desde fi-
nes del siglo pasado (particularmente tras la obra de Michael
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existe por sí, para luego, por la eliminación de esta oposición, por la negación de la negación, determinarse, en cuanto negación que se refiere a sí misma, como voluntad en su existencia, de manera de ser no sólo voluntad libre en sí, sino por sí misma...”. Finaliza el agregado al pie, sosteniendo que “La inmediatez eliminada por el delito conduce así, por medio de la pena, es decir a la nulidad de ese nulidad, a la afirma- ción de la moralidad”, objetivada ésta en el Estado; es decir, se trata de la “eticidad” sostenida como el grado más alto de la moralidad.
Sin embargo, al advertir Hegel que “...En las diversas teorías sobre la pena - de la prevención, intimidación, amenaza, corrección, et- cétera -este carácter superficial de perjuicio es supuesto como elemento primordial, y lo que, por el contrario, debe resultar se determina de manera igualmente superficial como un bien...” (observación al par. 99), agregando que no se trata de este o aquel perjuicio o bien, sino “... de un modo determinado, de lo injusto y lo justo”.
Es por ello que “...se convierte en esencial al punto de vista mo- ral, el lado subjetivo del delito, mezclado con triviales representaciones psicológicas sobre la fuerza y atracción de los estímulos sensibles en contra de la razón, y sobre la violencia psicológica y su influencia en la represen- tación...”. Admite que las consideraciones sobre la pena y su rela- ción con la conciencia particular que se refieren a la ‘represen- tación’ (intimidar, corregir, etcétera), cobran importancia sólo respecto de la modalidad de la pena. Hasta aquí, podríamos acep- tar con reservas lo afirmado por el ilustre pensador, dicho ello en la medida que no son para nada “triviales” las representacio- nes que menciona, más aún si observamos a la persona desde el derecho natural.
No obstante y como añade seguidamente, aquellas conside- raciones suponen la fundamentación de que la pena sea “en y por sí justa”: “En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser eliminado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho cuanto derecho. A partir de allí se debe averiguar cuál es la existencia que tiene el delito y que debe ser eliminada”.
Como puede advertirse, la concepción hegeliana sobre la pena que nos ocupa (esbozada en la parte final de la vida de Hegel), si bien lejos estuvo de posicionarla en la filosofía prácti- Foucault y su “microfísica del poder”), resulta de prioritario inte-
rés volver sobre los serios interrogantes que se plantean en fun- ción de las respuestas que la realidad social demanda.
Entre los primeros que observamos, son los relativos al pro- blema de la pena, desde que éste no se refiere a un instituto jurídico “aislado” (como lo estudia la dogmática), sino íntimamente ligado e integrado a un sistema punitivo determinado. La idea misma de sistema penal ha evolucionado de igual manera que la realidad histórica y política de los pueblos, aunque de hecho muchos no lo identifiquen así, por lo cual existen caracteres y crudos contrastes entre lo que resulta de tal evolución y lo que surge del discurso jurídico en general, en tanto se atiene a una visión formal-legalista de lo que debe entenderse como tutelado por el derecho positivo, para lo cual siempre les conviene resaltar las cualidades que a éste el garantismo tradicional le otorga, des- cuidando que la cuestión, en este punto, la constituye precisa- mente el equívoco en esta visualización parcial del sistema.
Esto es como una estructura donde cada estamento cumple un rol “institucional”, y donde se satisface aparentemente la función del Estado cuando se armonizan los sectores prevencionales, judiciales y ejecutivo (poder político), y esa ac- tividad se muestra externamente congruente en orden a su mayor o menor eficacia, según sea la especie del delito de que se trate y el segmento socioeconómico involucrado. Sin embar- go, de buscar otra perspectiva de análisis para profundizar so- bre la oscuridad del sistema penal, y concebirlo como un “con- trol social punitivo institucionalizado”, veremos que aquél no sólo se retroalimenta ideológicamente (y no se somete a tamiz filo- sófico alguno), sino que existe una verdadera pluralidad de ideo- logías del sistema penal, que fundan una práctica de éste y produ- cen efectos sociales concretos 26.
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AFFARONI, E., Sistemas penales y derechos humanos en América Latina. Primer
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2. En este contexto, la misión punitiva del Estado pareciera no ser otra que la sancionatoria (ocasionar una cierta cuota de dolor justificada por un derecho penal basado en la culpabili- dad del autor), sin atender a la posible existencia de un dere- cho penal premial (Jiménez de Asúa, o.c.), o de aquel cuya operatividad sea precedida por una real actividad estatal de pre- vención. Sin embargo, nos referimos en particular, a las penas privativas de la libertad, no sólo porque las restantes merecen otra valoración cualitativa en orden al efecto que producen, sino porque “... Nuestros sistemas penales tienen como columna vertebral las penas privativas de libertad...” 27.
En este orden, corresponde acotar que decimos que el sis- tema punitivo pretende sancionar, no porque de hecho no lo haga, sino “... porque en la realidad pueden darse fenómenos de ‘punición’ sin la conducta previa que pretende sancionar y porque el ‘filtro’ del sistema penal frecuentemente da la impresión de que éste recae con preferencia sobre calidades personales y no sobre calidades de acciones (...) Si bien a nivel de discurso jurídico se puede decir que se dirige a penar, a nivel real no siempre pena acciones ni lo hace respecto de todos los que la realizan, lo que importaría la penalización de toda la población...” 28, y respecto
de lo cual es lícito razonar, en nuestro menester, la endeblez sobre la cual muchas veces se entroniza la arquitectura jurídica de Occidente desde hace más de dos siglos hasta nuestros días. Ahora bien, de lo expuesto no se sigue necesariamente la invalidez de preceptos legales básicos que imperan en la actua- lidad (v.gr., los arts. 18 y 19 C.N.), sino que sobresale la renuncia a su discusión profunda, acaso por la prevalencia del destacable pero autosuficiente espacio jurídico del derecho constitucio- nal, que sin mayores disonancias invoca la ideología del Preám- bulo, como si en esta vieja cuestión nada tuviese que ver la filo- vía de la objetivación vinculante, de la cual el Estado es deposi-
tario. Ahora bien, el delito, según el pensador alemán, represen- ta la negación del derecho y la violación del contrato; mientras que la pena a su vez y al negar el delito, que es negación del derecho, es la afirmación del derecho, porque la negación de la negación es la afirmación. Así lo sintetiza Zaffaroni: “... De allí que la pena se justifique por sí misma, sin que deba reconocer - ni pueda reconocer otro fundamento racional que su necesidad, evidencia- da por la razón, que ordena la afirmación del derecho” 54.
De esto no se sigue que Hegel sea contractualista respecto del origen del Estado, pues la pena sólo constituye un remedio a una violación contractual, en tanto los delitos son del derecho privado y no del derecho publico. Lo que hace pública a la pena, según Hegel, es el hecho de que en manos de particulares no sería más que venganza, y no tendría carácter moral al no ser parte de su constitutivo interno, el fin de reparar el derecho con la negación de la negación de éste: “La exigencia de resolver esta contradicción que se presenta en la manera de eliminar la injusticia es la exigencia de una justicia no vengativa sino punitiva. Se tiene aquí, en primer lugar, la existencia de una voluntad que, en cuanto voluntad subjetiva particular, quiere lo universal como tal...”55.
Del sustancioso parágrafo subsiguiente (104 con citas, en- tre otros, de Feuerbach y Beccaría), que Hegel titula “Tránsito del derecho a la moralidad”, se extrae su imperiosa necesidad de legitimar moralmente la pena, en la medida en que esté en manos del Estado, por lo cual corresponde advertir que el fun- damento de aquella coincide con los de todo el sistema hegeliano de esta manera considerado: “De este modo se pone en primer lugar en la oposición de la voluntad universal en sí y de la voluntad individual que
27 ZAFFARONI, E., Políticas penales latinoamericanas, Buenos Aires,Hammurabi, 1982, p. 75.
28 ZAFFARONI, E., Sistemas penales... cit.. 54Tratado…ob. cit., t. II, p. 168.
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EGEL, F., Principios de la filosofía del derecho, Buenos Aires, Sudamericana,
sofía, más aún en la historia del pensamiento político. Lo cen- tral consiste en la necesidad de repensar los fundamentos de la punición desde una perspectiva tal, que sin ser prejuiciosos del ámbito estricto de lo jurídico y de las escuelas en que este es- pectro se fuera expresando, permita ampliar el horizonte en el plano del discurso real, con el alcance, el fundamento y la ampli- tud de un conocimiento filosófico adecuado, aunque no necesa- riamente ilustrado.