Aproximación a la regulación de la tutela cautelar en mediación 58

Una de las características principales de la mediación frente a la Administración de Justicia es la celeridad del procedimiento. Ello no obsta a que, desde el momento en que se inicia hasta que, en su caso, se adopta un acuerdo, exista una dilación temporal que, pese a ser más corta que en la jurisdicción, pueda originarse algún contratiempo que provoque una pérdida de la eficacia del acuerdo adoptado, bien por un comportamiento torticero de la contraparte, bien por el riesgo inherente al mero transcurso del tiempo. Por esta razón, la LEC prevé que el actor pueda solicitar del tribunal la adopción “de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare” (art. 721. 1 LEC). De aquí se desprende un carácter instrumental en su nota definitoria202_.

A pesar de ese carácter instrumental, conviene aclarar que la solicitud de las medidas cautelares se considera un tipo de tutela jurisdiccional, como bien ha ratificado la jurisprudencia del TC203_{. Así, las medidas cautelares pueden definirse como el} mecanismo arbitrado por la ley para evitar los riesgos o peligros que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de la eventual sentencia estimatoria. O dicho de otra forma: “son aquéllas que tienen por objeto asegurar el eventual resultado final de un proceso, garantizando la posibilidad de que se cumpla la resolución que le pone fin,

“Artículo 22. Terminación del procedimiento”, op. cit., pág. 150), consideración errónea desde el momento en que el propio notario exigirá una copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento para proceder a la elevación a escritura pública del acuerdo (art. 25. 1 LM).

201 _{PARRA JIMÉNEZ,Mª.E., “Artículo 22. Terminación del procedimiento”, op. cit., pág. 149.}

202 _{DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ,I., Derecho Procesal Civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales, Ed. Centro}

de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2005, pág. 386.

203 _{De hecho, la jurisprudencia constitucional considera que la tutela cautelar aparece integrada en el}

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocida en el art. 24 CE [SSTC núm. 159/2008, de 2 de diciembre (RTC\2008\159); núm. 218/1994, de 18 de julio (RTC\1994\218)].

59 cuando existe un riesgo derivado de su misma duración de que, caso de no adoptarse, se frustre en la práctica lo que se decida judicialmente en su día204_”.

El legislador fue consciente de que la duración de un procedimiento de mediación, aun siendo menor que la del proceso, podría causar diversos perjuicios que impedirían la eficacia del acuerdo adoptado. La LM ha reaccionado previendo que la solicitud de medidas cautelares –y otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos– sea la única tutela judicial que pueda solicitarse de un tribunal respecto del objeto de la mediación, durante el desarrollo de ésta (art. 10. 2 LM). Esto supone una novedad respecto al RDM, que no concebía la posibilidad de adoptar ninguna medida de aseguramiento. De hecho, esta facultad no se encontraba recogida en el PLM. La inclusión de esta previsión fue realizada por el Grupo Parlamentario Popular durante el trámite de enmiendas en los siguientes términos: “Las partes en conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de derechos”; alegando como justificación la necesidad “de establecer una salvaguarda ante situaciones de urgencia205_{”. En el trámite de enmiendas en el Senado, el Grupo} Parlamentario Popular perfiló la enmienda anteriormente aceptada, proponiendo que se incluyese la pérdida irreversible de “bienes” junto a los derechos, justificando esta modificación en que “las medidas cautelares pueden referirse también a bienes, por lo que debe efectuarse su inclusión en este precepto206_{”. Esta última enmienda fue aprobada} y el precepto quedó redactado en los términos conocidos actualmente.

Ahora bien, este es el único precepto relativo a la adopción de medidas cautelares durante el procedimiento de mediación que contiene la LM, mientras que la LEC tampoco ha registrado ninguna modificación para adaptar la previsión del art. 10. 2 LM. Esta parquedad regulatoria se traduce en distintos obstáculos que surgirán a la hora de adoptar las cautelares durante la mediación, como se expondrá infra. Coincidimos con RODRÍGUEZ TIRADO cuando señala que la incorporación sobrevenida de esta previsión en

204 _{AAP de Gerona (Sección 2ª) núm. 47/2006, de 21 de marzo (JUR\2006\266540).} 205 _{Enmienda núm. 59, BOCG núm. 6 - 7, de 24 de mayo de 2012.}

60 el trámite de enmiendas impidió evaluar la trascendencia de la medida y detectar los fallos de la regulación general de las medidas cautelares del proceso civil207_.

La configuración del art. 10. 2 LM arroja cierta semejanza con el art. 13 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional208_{, si bien en este} caso sólo se refiere a la protección de derechos, siendo ésta también la única referencia que prevé la norma modelo sobre las medidas. Asimismo, los distintos reglamentos sectoriales del ámbito de la mediación familiar tampoco prevén nada al respecto, aunque lo extraño habría sido lo contrario, ya que la legislación procesal es materia exclusiva del Estado (art. 149. 1. 6ª CE)209_.