Solicitud con posterioridad al acuerdo de mediación 102

El éxito de un procedimiento de mediación conllevará su finalización con un acuerdo. La situación ideal sería un posterior cumplimiento voluntario sin ningún tipo de incidencia. Sin embargo, la posibilidad de que una de las partes no cumpla libremente con el mismo no se sale de la ecuación, pues resulta totalmente factible. De esta manera,

372 _{“El juez y la mediación”, op. cit., pág. 74. La situación propuesta por el autor es bastante factible.}

Piénsese en el siguiente caso: un escritor es contratado por una editorial para que escriba tres novelas enmarcadas en una saga juvenil, a cambio de 100.000 euros. Lo que pretende la editorial es conseguir una exitosa saga, en la línea de las que proliferan actualmente y convertir al escritor en referencia de su cantera de autores. Ambas partes acuerdan incluir una cláusula de sometimiento a mediación de cualquier controversia que surja entre ellos. El escritor cumple con su parte y entrega el primer ejemplar acordado. Al tiempo de ello, le llegan noticias de que la editorial va a lanzar al mercado un libro con el mismo título que el suyo, y misma temática, pero adjudicado a un autor totalmente distinto. El día de lanzamiento, con un ejemplar en la mano, el escritor comprueba que es la obra que él ha redactado. De esta manera, decide solicitar una medida cautelar consistente en el depósito temporal de los ejemplares de sus obras, al entender que se ha vulnerado su derecho de propiedad intelectual. Esta medida es concedida y, al mismo tiempo, las partes inician un procedimiento de mediación para resolver la controversia, pues el escritor busca que la editorial reconozca su autoría. Éste transcurre y las partes llegan al siguiente acuerdo: el libro se queda como está, el escritor queda liberado de la redacción de otros dos volúmenes más de la saga y, además, recibe una compensación de 600.000 euros. El acuerdo se firma pero no se eleva a escritura pública, lo que conduce al escritor a interponer una demanda para exigir su cumplimiento. En este caso, el cumplimiento del acuerdo, que es el objeto del proceso ahora, ya no exigiría el depósito de los libros como garantía de la efectividad de aquél; la medida resultaría inidónea, siendo más adecuadas otras.

373 _{PÉREZ DAUDÍ considera que esta interpretación se encuentra respaldada porque el precepto establece}

que este alzamiento también “se ordenará en los casos de renuncia a la acción o desistimiento de instancia”, por lo que si el acuerdo no incluye la pretensión asegurada es porque el solicitante de la medida cautelar renuncia a la misma. Ahora bien, puede suceder que la ausencia de la pretensión asegurada en un acuerdo no se deba a una renuncia, sino a que se trate de un acuerdo parcial, ya que éste puede versar sobre una parte o la totalidad de las materias sometidas a mediación (art. 23. 1 LM) (“La adopción de las medidas cautelares para asegurar la efectividad de la mediación”, op. cit., pág. 332). En este sentido discrepamos, en cierta manera, con el autor. Cuando el acuerdo no ataña sobre todas las materias, quedando fuera la pretensión asegurada, siempre quedará “la puerta abierta” al inicio del proceso declarativo posterior –en el mismo sentido que vimos supra–, salvo que se indique expresamente bien la renuncia de dicha pretensión, bien la admisión de una satisfacción plena aunque no se ajuste a la pretensión sostenida y asegurada inicialmente, o bien una fórmula similar.

103 el incumplimiento podría llegar a justificar la petición de unas medidas cautelares, ante la necesidad de exigir judicialmente el acatamiento del acuerdo. Si éste se elevó a escritura pública o se homologó judicialmente mediante auto, podría solicitarse su ejecución tras el transcurso del plazo previsto en el art. 548 LEC374_{. Por su parte, si el} acuerdo no se elevó a escritura pública por negarse alguna de las partes, el interesado podrá incoar el pertinente proceso declarativo. En este supuesto, el demandante estará facultado para solicitar la adopción de unas medidas cautelares, cuyo procedimiento se sustanciará normalmente conforme a los arts. 721 a 747 LEC.

Al haber finalizado exitosamente el procedimiento de mediación, el presupuesto del fumus boni iuris se verá reforzado por la existencia del acuerdo375_{, para cuya adopción} se han seguido los requisitos y presupuestos previstos en la LM, de manera que resulta vinculante para las partes (art. 23. 3 LM). Por esta razón, no sólo la aportación del propio

374 _{El art. 548 LEC establece un plazo de espera de veinte días para el despacho de ejecución de los acuerdos}

de mediación. Es cierto que entre el momento que se adopta el acuerdo y adquiere ejecutividad, y el instante en que se puede despachar ejecución, existe un lapso temporal que, en teoría, podría hacer peligrar la eficacia del acuerdo. No obstante, conviene ahondar en ello.

En primer lugar, resulta indudable que existe ese espacio de tiempo, pero no olvidemos que se trata de un plazo dispuesto en aras de la buena fe, para que el obligado pueda cumplir voluntariamente con su obligación –ya venga determinada por una sentencia, auto equivalente o laudo arbitral–, por lo que carecería de sentido proceder a la adopción de unas medidas cautelares, máxime porque iría contra la propia naturaleza de esta institución. De hecho, en ejecución de sentencia no caben las medidas cautelares, sino sólo “medidas ejecutivas, y la razón para exigirlo así es muy simple: el ejecutante no tiene por qué buscar una medida accesoria, temporal, provisional, condicionada y presidida por la mayor efectividad al menor coste, para proteger un derecho discutido y que aparentemente es como sostiene” [AAP de Madrid (Sección 14ª) núm. 84/2006, de 4 mayo (JUR\2006\192848)].

En segundo lugar, si bien consideramos que no operan las medidas cautelares en esta fase, cabe preguntarse si el acuerdo homologado es susceptible de ejecución provisional. El auto de homologación es definitivo y, por ende, susceptible de recurso (art. 455 LEC), circunstancia factible –podría suceder que el juez incurriera en un error al homologarlo–, aunque poco probable, ya que se trata de un acuerdo alcanzado voluntariamente por las partes, lo que supondría ir contra los propios actos (PARDO IRANZO, V.,La ejecución del acuerdo de mediación, op. cit., pág. 69). En términos generales no existe consenso acerca de la posible

ejecución provisional de autos definitivos. De un lado, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, apelando a una interpretación lógica y teleológica, considera que los autos definitivos de homologación son susceptibles de ejecución provisional [Derecho Procesal Civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales, op. cit., pág. 369. En la misma línea, PICÓ IJUNOY,J., «La interpretación judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil»,

Revista Jurídica Española La Ley, núm. 5568 (2002), pág. 1887]; en sentido contrario, LARENA

BELDARREIN apela a una interpretación literal de la norma [“Consideraciones generales sobre la ejecución

provisional”, Revista Vasca de la Administración Pública, núm. 99-100 (2014), pág. 1840; en igual sentido, PARDO IRANZO, V.,La ejecución del acuerdo de mediación, op. cit., pág. 70]. Desde nuestro punto de vista,

en principio, nada parece oponerse a la ejecución provisional del auto, salvo la falta de previsión legal – que no es poco–; pero es cierto que el argumento teleológico avala esta posibilidad. A este respecto resulta interesante la apreciación que hace CORELLA MIGUEL sobre la posibilidad de que el auto de homologación

se hubiera dictado como firme, pues sería susceptible de ser dictado in voce (art. 210.1 LEC), declarando su firmeza en el acto si las partes estuviesen presentes y manifestasen su decisión de no recurrir [“La ejecución del auto que homologa una transacción en caso de incumplimiento”, Revista Jurídica de la

Comunidad Valenciana, núm. 54 (2015), pág. 68].

375 _{PÉREZ DAUDÍ,V., “La adopción de las medidas cautelares para asegurar la efectividad de la mediación”,} op. cit., pág. 334.

104 acuerdo afianza la presencia de una apariencia de buen derecho, sino también la existencia de unas actas constitutiva y final del procedimiento, con la firma del mediador en ambas, lo que dota de cierta fehaciencia a dichos documentos. El fumus boni iuris deberá preconizarse respecto de la validez del acuerdo, pero no de su contenido. La controversia que dio origen al procedimiento de mediación ya no se discute, por lo que el objeto del proceso declarativo se centra en la validez del acuerdo376_{. Por otro lado, el interesado} deberá acreditar la existencia de un peligro por la mora procesal, que no podrá limitarse a meras alegaciones genéricas, sino que habrá de referirse a una verdadera probabilidad de que la tutela solicitada no se vea satisfecha377_.

En principio, puede cuestionarse la pertinencia de esta solicitud, pues no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que se justifique cumplidamente las razones por las que no se habían solicitado (art. 728. 1 II LEC)378_{. Sin embargo, aparte} que el intento de resolver consensuadamente la controversia ya supone una razón justificativa de la situación de hecho consentida, el objeto de la mediación no contiene los mismos hechos de los que trae causa el proceso. Por tanto, la concurrencia del periculum in mora habrá de justificarse en el marco del proceso declarativo iniciado. Ahora bien, como señala PÉREZ DAUDÍ, distinto será si después de la terminación del procedimiento ha transcurrido cierto periodo de tiempo sin que se haya interpuesto la demanda, por lo que sí podría aducirse un consentimiento de la situación de hecho por parte del solicitante379_.