Instrumentalidad 60

La instrumentalidad es la nota más definitoria y característica de la tutela cautelar210_{, que junto a la accesoriedad y provisionalidad, deben ser garantizadas} “suficientemente con normas adecuadas211_{”. Así, la medidas cautelares son instrumentos} para garantizar la efectividad de la sentencia o el laudo arbitral. Sin embargo, cabe plantearse si las cautelares se dictan con vistas a asegurar el eventual acuerdo de mediación que se adopte, o bien se acuerdan en apoyo de un posterior proceso judicial, en el caso de que aquélla fracase. A priori, esta cuestión puede parecer baladí, mas no lo es desde el momento en que ello puede tener consecuencias para con la eficacia de las mismas212_.

A este respecto, LÓPEZ SIMÓ apunta que las medidas son adoptadas en función de un posterior proceso judicial, que será inevitable si la mediación fracasa. El autor hace

207 _{“Las medidas cautelares del proceso civil y la mediación”, Práctica de tribunales, núm. 107 (2014), pág.}

92.

208 _{“Cuando las partes hayan acordado recurrir a la conciliación y se hayan comprometido expresamente a}

no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningún procedimiento arbitral o judicial con relación a una controversia existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dará efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en él estipulado, salvo en la medida necesaria para la salvaguardia de los derechos que, a juicio de las partes, les correspondan. El inicio de tal procedimiento no constituirá, en sí mismo, una renuncia al acuerdo de recurrir a la conciliación ni la terminación de ésta”.

209 _{No obstante, la Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco, como la Ley 1/2009,}

de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar de Andalucía, prevén la posible adopción de medidas provisionales dentro del procedimiento sancionador al mediador que cometa una infracción.

210 _{DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ,I., Derecho Procesal Civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales, op. cit., pág.}

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211 _{Parágrafo XVIII de la Exposición de Motivos de la LEC.}

212 _{Piénsese en el caso de las medidas solicitadas con carácter previo a la demanda y a la mediación.}

61 hincapié en que la LEC sólo se refiere a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en apoyo de un proceso judicial o arbitral que se haya iniciado, o esté próximo a ello. Junto a esto, considera que las cautelares chocan con el carácter “amistoso” que impregna la mediación, por lo que será más acorde conseguir el mismo efecto a través de unos acuerdos provisionales entre las partes213_{. Debemos entender este carácter “amistoso” no} como la existencia de una relación cordial, sino como la intención de resolver consensuadamente una determinada controversia; por ello, resulta comprensible prima facie esta contradicción entre medidas cautelares y mediación, pues necesariamente aquéllas nacen para asegurar la efectividad de la pretensión de la parte, por lo que se antojan innegables las connotaciones de desconfianza que se desprenden de la solicitud de las medidas cautelares.

Sin embargo, no acabamos de ver las consideraciones apuntadas por LÓPEZ SIMÓ. No cabe duda de que las medidas cautelares tienen como fin primordial asegurar la efectividad de la tutela otorgada por una resolución dictada por el juez (art. 721. 1 LEC); pero también es cierto que pueden adoptarse con la finalidad de asegurar la efectividad del laudo dictado por el árbitro, aunque ni la LEC ni la LA utilicen fórmulas directas o claras para expresar qué se asegura con las medidas adoptadas en el marco de un proceso arbitral214_{. Por su parte, la LM opta por una fórmula abierta, pues podrán solicitarse las} medidas “para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos” (art. 10. 2 LM).

La pregunta es: ¿para qué deben protegerse esos “bienes y derechos”? Evidentemente, para garantizar la futura satisfacción del derecho del solicitante de las medidas cautelares. LÓPEZ SIMÓ señala que, durante un procedimiento de mediación, las cautelares se dictan para apoyar un posible proceso posterior, pero ¿y si no hay ese proceso sino que se ha llegado a un acuerdo? En tal caso, ¿las medidas que se hayan

213 _{“Las partes en la mediación”, Mediación en materia civil y mercantil. Análisis de la normativa de la UE} y española, Coords. LÓPEZ SIMÓ, F. y GARAU SOBRINO, F.F., Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, págs.

208 - 209. En esta línea, MARTÍN DIZ añade que “desestimo la posibilidad de utilizar el término ‘medidas

cautelares’, por cuanto lo considero indisociable a la dinámica del proceso judicial, y por ello no apropiado para otra vía, extrajudicial, de resolver conflictos como es la mediación, más aún cuando en mediación, las medidas asegurativas a adoptar dependerán única y exclusivamente de la voluntad de las partes intervinientes, tanto en su decisión como en la ejecución de las mismas” [“Mediación en derecho privado: nuevas perspectivas prácticas”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 33 (2014), pág. 12].

214 _{La Exposición de Motivos de la LA reconoce “la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas}

cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje” (parágrafo III), huyendo de la fórmula “finalista” del art. 721. 1 LEC, cuando señala que las cautelares se adoptarán “para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgase en la sentencia estimatoria que se dictare”.

62 adoptado no servirían de nada? ¿O sirven para asegurar la efectividad del acuerdo de mediación adoptado entre las partes? La cuestión es complicada de dirimir, máxime cuando el art. 10. 2 LM no dice qué finalidad tiene la protección de los “bienes y derechos” mediante medidas cautelares durante el transcurso de la mediación.

El quid de la cuestión radica en que las medidas cautelares no sólo se encuentran vinculadas al proceso, sino concretamente a las pretensiones que en él se ejercitan215_{, pues} la medida debe “ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria” (art. 726. 1. 1º LEC). Así, esta eventual tutela judicial otorgada lo será por la previa existencia de una demanda, en la cual debe fijarse con claridad y precisión lo que se pide (art. 399 LEC)216_. Igualmente, los procedimientos arbitrales prevén la presentación de una demanda que, entre otros extremos, debe especificar las pretensiones del demandante (art. 29 LA). Por tanto, debe existir una cierta correlación entre las pretensiones del actor y la medida cautelar.

Sin embargo, ello no sucede en la mediación. Recordemos que la dicotomía demandante - demandado desaparece en la mediación, siendo sustituida por partes en conflicto situadas en una posición de igualdad217_{, que voluntariamente intentan arreglar} una controversia (art. 1 LM). No hay demanda, sino solicitud de inicio, bien de mutuo acuerdo, bien a instancia de una parte (art. 16. 1 LM); no hay exposición de las pretensiones, sino comunicación del “objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación” [art. 19. 1. c) LM]. No obstante, supondría una muestra de ignorancia negar que en la mediación no hay una pretensión por una de las partes. Pero, en principio, cuando un sujeto acude al órgano judicial espera una estimación íntegra de su pretensión; en cambio, el ánimo es diferente en mediación, pues para el verdadero éxito de aquélla, los mediados deben estar dispuestos a ceder en algún punto, ya que ambos suelen tener intereses que buscan ser satisfechos. Así, compete a las partes, acompañadas de la orientación del mediador –que tendrá la formación adecuada para ello–, definir la materia

215 _{MALLANDRICH MIRET, N., Medidas cautelares y arbitraje, Ed. Aterlier, Barcelona, 2010, pág. 91.} 216 _{Recordemos que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones deducidas en la demanda,}

pues la falta de congruencia conlleva una violación del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva [STC núm. 91/1989, de 16 mayo (RTC 1989\91)]. En consecuencia, el art. 732. 1 LEC establece que “la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión”.

217 _{En este caso, no debemos entender ésta como una igualdad de armas, sino de posiciones. Las partes son}

63 que será objeto de la controversia, de manera que la flexibilidad de este tipo de procedimientos permitirá contemplar la naturaleza poliédrica de aquélla, lo cual posibilita cohonestar intereses aparentemente irreconciliables218_{; es decir, en la mediación, el objeto} viene determinado por un desacuerdo entre dos o más personas219_{, las cuales tienen un} ánimo de solventar el conflicto mediante un acuerdo, intentando buscar puntos de encuentro e intereses para ello; no sucede así en el proceso judicial o arbitral, cuando la actitud de las partes les impide resolver de manera consensuada un conflicto. Por esta razón, el animus del planteamiento de estos mecanismos es diferente: mientras en el proceso una parte exige el respeto o cumplimiento de un determinado derecho, sin atender al interés de la otra parte, en la mediación el objeto es “puesto sobre la mesa” para que los mediados intenten cohonestar sus intereses220_.

Por todo ello, encontramos complicado configurar la instrumentalidad de las medidas cautelares. De hecho, el juez precisará una pretensión inicial para poder adoptar o no la medida solicitada. Sin embargo, no debemos perder de vista que las medidas cautelares “tienen como finalidad proteger el derecho de los interesados con carácter preventivo para evitar el daño que pudiera producirse durante la tramitación del proceso221_{”. Conforme a esta concepción, podríamos considerar que las medidas} cautelares no se dictan ni en apoyo del proceso judicial, ni del acuerdo de mediación y su ejecución; se dictan en apoyo del derecho del interesado, fin último de aquéllas.

3. Incidencia de la mediación en los requisitos de las medidas cautelares