El Arbitraje

Otra figura dentro de los medios heterocompositivos es arbitraje, que se define de la siguiente manera: “El arbitraje es la institución jurídica que permite a las partes confiar la decisión de un controversia, a uno a más particulares”85esta forma de solución podríamos decir que es la más ecléctica de todas pues comparte similitudes con los métodos alternativos, y con las formas adversariales, ya que un tercero decide sobre la controversia, presente en las partes, pero que al mismo tiempo puede practicarse extrajudicialmente, por determinación previa de las mismas, nosotros decidimos colocarla dentro de las formas adversariales de solución de conflictos, ya que en este país la figura del arbitraje, posee características símiles con el proceso, pues la actividad que se ventila en las juntas –local y federal- de arbitraje es en esencia actividad jurisdiccional, como la del método que ya señalamos.

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Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje hay diversidad de corrientes, que han tratado de abordarla, por un lado existe la corriente de los que creen que el arbitraje es un acto convencional, porque proviene de un acuerdo previo por voluntad de las partes, ya sea a través de la denominada “clausula compromisoria” o por medio del “compromiso arbitral”, la primera como “la estipulación sostenida dentro de un contrato”86 –es un acuerdo previo al surgimiento del conflicto y que forma parte de un contrato- el segundo “es un convenio principal que celebran las partes para someter al arbitraje un litigio presente”87 cualquiera de estas dos formas en que se vea manifestado esta clase de arbitraje, está determinada por el principio que se conoce en el mundo del derecho como pacta sunt servanda, dentro de esta corriente, se considera al árbitro como un ente particular no como un órgano del Estado, ya que las mismas partes a través de lo que ya han acordado, son las que elegirán libremente a quien otorgan la solución del conflicto que les aqueja, por lo que se considera que este se regirá por determinaciones privadas, ya que el mismo carece de fuerza coactiva y de ejecutabilidad en caso de su laudos por lo que para que los mismos puedan ser ejecutables los particulares deberán solicitar a un órgano del Estado para que se ejecute el laudo.

Por otro lado tenemos la corriente procesalista del arbitraje, que es la que recogen la mayoría de las legislaciones relativas, aquí el arbitraje es un proceso de solución de conflictos como lo sería el procedimiento jurisdiccional, como ya hemos dicho.

Dentro de nuestra legislación el arbitraje está considerado, como método de solución de conflictos en primer lugar en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en los artículos 609 al 635, excluyendo a El derecho de recibir alimentos; los divorcios, excepto en cuanto a la separación de bienes y a las demás diferencias puramente pecuniarias; las acciones de nulidad de matrimonio; los concernientes al estado civil de las personas.

Suele suceder en nuestro país que se encomiende a ciertos órganos del Estado, especificas facultades arbitrales, para conocer de determinados asuntos como es el caso de la Procuraduría Federal del Consumidor, que puede fungir arbitro entre consumidor y proveedor, así como la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros, que se desempeña de igual forma para resolver conflictos entre los usuarios de servicios financieros y la instituciones encargadas de este tipo de servicios, como queda plasmada en el artículo 11 fracción IV de Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros que dice “actuar como árbitro en amigable composición o en juicio arbitral de estricto derecho, de conformidad con esta Ley o con los convenios de colaboración que al efecto se celebren con las Instituciones Financieras y las asociaciones gremiales que las agrupen en los conflictos originados por operaciones o servicios que hayan contratado los Usuarios con las Instituciones Financieras, así como emitir dictámenes de conformidad con esta Ley”.

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Ovalle Favela, José, Óp. Cit. nota 39, p. 27.

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2.2.2.4.2.1. Clases de Arbitraje

Existen en la doctrina distintos tipos de arbitraje, como el de derecho público, que es aquel que es regulado por normas de derecho público, como las que contempla la Ley Federal del Trabajo, y algunas de las que ya hemos mencionados en este apartado, o el arbitraje privado, que como ya hemos comentado es que se delimita por ser los particulares a través de sus compromisos arbitrales lo que estructuran este tipo de arbitraje.

Atendiendo a su esfera de acción, está el arbitraje Internacional que está contemplado en las normas internacionales o el nacional, que lo regulan las legislaciones que ya hemos comentado.

El que procede de las partes, es el arbitraje voluntario, y el que proviene de una ley que así estima que se dé atendiendo a determinada materia, establece que las partes deben de someterse a un procedimiento de arbitraje, es el llamando arbitraje forzoso.

Otra clase de arbitraje es denominado con sujeción a derecho quees “cuando el convenio arbitral determina de forma específica y concreta la norma que es necesaria aplicarse a cierta situación definida”, distinto a este tenemos el arbitraje de equidad, que de igual manera esta aplicado a un caso concreto, pero con la peculiaridad de que aquí las partes aplicaran su experiencia para resolver el asunto.

Para concluir diremos que existe también el arbitraje llamado ad hoc, que se define como “aquel en que las partes deciden su propio proceso, regulado por una ley nacional o internacional, en algunos casos creando sus propias reglas, dejando a los árbitros la carga de la administración del mismo”88 y el

Institucional “es administrado por una institución (Cámara de Comercio Internacional, Asociación Americana de Arbitraje, entre otras) somete a las partes su reglamento y en algunos casos a su lista de árbitros, lo cual genera un costo especifico por el servicio, así como el pago de aranceles fijados para cubrir los honorarios de los árbitros”.89

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Óp. Cit., nota 8, p. 22

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CAPÍTULO III

LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

3.1. Mediación.

Hemos comentado en capítulos anteriores, la importancia de que el Estado, como ente soberano, garantice a sus gobernados, una adecuada impartición de la justicia, esto como parte de los derechos fundamentales que debe consignarles a aquellos que lo formaron, sobre todo porque forma parte de los llamados derechos humanos, de igual forma abordamos los problemas que están presentes en el sistema jurídico tradicional mexicano, con relación a la solución de conflictos, dijimos también que a la par del proceso jurisdiccional, existen métodos que contempla nuestro sistema legal, pero de todas las vías alternativas que hemos mencionado consideramos que la de mayor importancia, es precisamente la mediación.

Este método de solución se ha convertido en una alternativa real al proceso, a tal grado que ha superado técnicas más antiguas que ella, como es el caso de la conciliación o de la negociación, incluso al propio arbitraje que es la otra forma de solución de conflictos, ya que como veremos más adelante el arbitraje, se distingue de la mediación ya que indirectamente confronta a las partes, tal ha sido la importancia de la mediación, que se ha desarrollado alrededor de ella todo una maquinaría relacionada con la misma.

3.1.1. Concepto

El concepto de mediación ha sido abordado por muchos autores desde distintas perspectivas, y en distintas esferas sociales, esto debido a que la mediación, como se ha venido comentando, se ha vuelto un parte aguas con relación a la impartición de una justicia más expedita, de tal forma que en estos momentos gozamos de distintas aproximaciones al concepto que referimos.

En primer lugar, antes de definir que es la mediación como concepto, quisiéramos delimitar en qué tipo de composición encaja, pues existe una confusión en cuanto a si pertenece a los métodos autocompositivos o heterocompositvos, recordemos que lo que distingue a ambas, es la figura del “tercero que interviene para solucionar el conflicto”; por lo que hace a la mediación, si bien es cierto existe la figura de un tercero, también es cierto que éste no determina la solución, solamente es un canalizador de las opiniones de las partes, de su puntos de acuerdo y por consecuencia de las posibles soluciones entre las mismas; por otro lado, en la heterocomposición, el tercero determina, no opina, y por lógica no canaliza, éste va a decidir la solución de forma imperativa, como sucede en el proceso jurisdiccional, en que el juez va decidir sobre la controversia de las partes.

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Derivado de lo anterior, concluimos que la mediación es un método autocompositivo, pues las personas involucradas en el conflicto, son las únicas que deciden sobre la cuestión controvertida, sin que el mediador, -que es el tercero dentro del procedimiento de mediación- decida; esta misma característica la comparte con la conciliación y la negociación, - desde luego, con sus respectivas diferencias, -mismas que veremos más adelante- y ya, que en esencia aunque exista la intervención de ese tercero, las partes continúan con la autonomía respecto a lo que determinen en relación al litigio.

A continuación definiremos que es la mediación, pues si bien es cierto que a lo largo del desarrollo de la presente investigación hemos dicho muchas cosas sobre ella, no hemos definido, que es la misma. Alrededor de ella, se han acuñado distintos conceptos, desde distintos enfoques, como el siguiente “la mediación es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren un punto de armonía en el conflicto”90, en esta definición, se nos dicen que para que la mediación pueda concretarse es necesario que las partes colaboren juntas sobre un mismo objetivo, otra definición de la mediación, es la que nos la presenta la Mexicana, Cecilia Azar Mansur, que al respecto menciona “es el método utilizado por las partes en controversia para resolver amistosamente un conflicto, llevado a cabo por un tercero, bien designado por ellos mismos o establecido oficialmente, el cual aportará una propuesta o reconocimiento con valor decisorio”91

Otro autor que del que ya compartimos algunos de sus puntos de vista respecto de los métodos alternativos es Fayad, que en relación a la mediación nos dice:

Es aquel procedimiento por el cual las partes, que se encuentran en conflicto, buscan una solución aceptable, a la que podrán llegar debido a la ayuda de un tercero neutral denominado mediador, que mediante el uso de técnicas aprendidas, intenta ayudarlas a llegar a su propio acuerdo.92

De acuerdo con las anteriores definiciones expuestas, tenemos que la mediación es un conjunto de prácticas, que son ejercitadas por el mediador, que es la figura importante de este método, pues de su labor es que se logrará que los interesados en la solución, verdaderamente puedan acordar entre ellos, ya que si bien es cierto, éste no definirá la controversia, si ayudará, pues su función no es ser un agente pasivo dentro del propio procedimiento, al contrario, su actividad, como ya dijimos, es de vital importancia dentro de la mediación.

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Highton, Elena I., y Álvarez, Gladys S., Mediación para resolver conflictos, 2a. ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 195

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Azar Mansur, Cecilia, Óp. Cit., nota 71, p.12.

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Desde el punto de vista normativo, la mediación también es definida por las leyes que se han creado en específico, para regular estos medios, como las ya mencionados en el capítulo anterior, en el ámbito internacional, o para efectos de la presente investigación, independientemente de los ordenamientos nacionales, que contemplan este procedimiento alternativo, ocuparemos dos legislaciones para ejemplificar la conceptualización del esta vía a nivel norma jurídica.

En primer lugar y por orden de aparición en el ámbito legal, la primer definición de mediación legal es la que nos da la Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social del Estado de México, de la cual nos parece interesante comentar, que es una ley, que desde el título abarca no solo a la mediación sino a otra figura como es la conciliación, además que dentro del contenido de la misma, nos permite ver, que su función es la de la promoción de la paz social, pero con fin de profundizar más en el tema, retomaremos, estas peculiaridades en el apartado respectivo; volviendo al concepto de mediación, esta Ley nos dice en el artículo 5, fracción VII, que para los efectos de la misma, se entiende “al proceso en el que uno o más mediadores intervienen facilitando a los interesados la comunicación, con objeto de que ellos construyan un convenio que de solución plena, legal y satisfactoria al conflicto”; el otro ordenamiento que nos servirá para definir al este medio de solución, es la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal de Justicia del Distrito Federal, que en el artículo 2, fracción X, lo define de la siguiente manera “procedimiento voluntario por el cual dos o más personas involucradas en una controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y construyen una solución satisfactoria a la misma, con la asistencia de un tercero imparcial denominado mediador”.

Estas dos leyes, definen dentro de su cuerpo, que es la mediación, al leer el sentido en que el legislador ha tratado de conceptualizar el término del que hemos venido hablando, podemos darnos cuenta de que existen puntos en los que se separan conceptualmente una de la otra, por ejemplo, en el Ordenamiento del Estado de México, consideran a la mediación como un proceso, situación que se distingue de la del Distrito Federal, pues siguiendo el sentido de las anteriores definiciones, nos dice que es un procedimiento, -ya aclaramos cual es la diferencia que existe entre ambos términos-. Nosotros consideramos que es un procedimiento, ya que su desarrollo es llevado a cabo en un ambiente más flexible y menos formal que el del proceso, independientemente que al proceso jurisdiccional se le denomine de esa manera; otro asunto que nos llama la atención es que la normatividad del Estado de México, habla de algo que es importantísimo en la solución de controversias, que es que la solución que se genera como resultado del acuerdo, debe ser plena, ya que debe satisfacer a las partes; legal, pues la resolución tomada no debe estar fuera de derecho; y satisfactoria, porque como ya dijimos, los involucrados en el conflicto no deben sentir que existió un verdadero acceso a la justicia, pronta e imparcial.

Para nosotros, la mediación es el método alternativo, autocompositivo, no adversarial, de solución de conflictos, por medio del cual las partes involucradas en el litigio, son asistidas por un tercero neutral al

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mismo, y que por medio de técnicas aplicadas al conflicto, logra que las partes, determinen un acuerdo, mismo que será plasmado en lo que en la práctica procesal, se denomina convenio de mediación, en el cual, las partes involucradas, se sujetarán a los compromisos alcanzados en la mediación.

3.1.2. Elementos de Mediación.

La mediación al igual que todo procedimiento, está compuestos de distintos elementos que la forman, mismos que enlistamos a continuación:

a) Los mediados.

Los mediados, son de acuerdo con el artículo 27 de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, aquellas “personas físicas o morales que comparten un conflicto por intereses contrapuestos y optan por la mediación para su solución”.

Por lo que los mediados, son aquellos que se encuentran en un escenario, en el que ambos tienen interés jurídico sobre determinada situación y que deciden por voluntad propia, sin presiones, ventilar su conflicto ante un tercero denominado mediador, a través del procedimiento de mediación; estos como dice el artículo, pueden ser personas físicas, como en el caso de los asuntos del orden familiar, o personas morales, en el caso de las empresas.

b) El mediador.

Éste es definido por la Ley antes mencionada, como el “especialista capacitado y registrado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal para conducir el procedimiento de mediación e intervenir como facilitador de comunicación y la negociación entre particulares involucrados en una controversia”

El mediador, el agente externo que interviene en el procedimiento, como conductor del mismo, así como las peculiaridades de las que está revestido, se tratarán más a fondo en el capítulo siguiente.

c) El Acuerdo.

El artículo 2, fracción I, de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, nos dice que es la “solución consensuada que construyen los mediados para cada uno de los puntos controvertidos de un conflicto, durante el desarrollo de la mediación y con la finalidad de resolverlo satisfactoriamente. El conjunto de acuerdos forman el clausulado del convenio.”, que es la manifestación formal de los acuerdo alcanzados, como menciona el artículo de referencia.

3.1.3. Características de la Mediación.

Ya definimos que es la mediación, desde distintos puntos de vista, en el presente apartado, desarrollaremos cuales son las características que distinguen a la mediación.

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En primer lugar tenemos que mediación es un procedimiento informal, debido a que el proceso en sí mismo, y el mediador no están obligados a regirse por las reglas procesales que aplican a otros métodos de solución de conflictos.

Con este procedimiento, las partes son las que se encuentra frente a frente, y por lo tanto son solo ellas las que deciden, sin embargo, como parte del procedimiento, tenemos otro elemento que forma complemento del mismo, pues requiere de un tercero que intervenga en el conflicto en su calidad de agente asistencial a los involucrados, sin que puede entrometerse en la decisión de los confrontantes.

Un elemento de la mediación es el mediador, del que ya dijimos, es un agente externo al conflicto y a la decisión de los involucrados; pues bien, para lograr su cometido, una descripción del actuar del mediador como un elemento de este método alternativo que nos parece apropiada es la siguiente:

El mediador utiliza técnicas especiales y con habilidad escucha a las partes, las interroga, desbroza el problema, crea opciones y logra que los contendientes lleguen a su propia solución del conflicto…hace que las partes descubran cual es verdaderamente el tema en debate, entiendan la diferencia entre lo que quieren y lo que necesitan,…motiva sin manipular e insta a lograr un arreglo sin coercionar. Debe llegar a crear ciertas dudas e inseguridades en cada una de las partes, para que vean más endeble su posición y abran sus mentes al avenimiento y al compromiso.93

Otra característica, que es imprescindible, es que los contendientes deban llegar a un acuerdo mutuo, aceptable y pleno para las partes, es aquí donde el mediador, debe ejercitar sus habilidades para reducir el mismo, en un conjunto de cláusula escritas que componen el convenio de mediación.

Algo que nos parece muy importante de la mediación, es el hecho de que ésta no enfatiza solo lo pasado, sino sobre el futuro, ya que para la mediación, no es importante, averiguar quién de las partes ha tenido la culpa en el conflicto, si no de encontrar –lo reiteramos una vez más- la respuesta al conflicto.