ARGUMENTOS A FAVOR:

La Constitución es el fundamento del ordenamiento jurídico y la principal fuente normativa. En ese sentido, desde hace buen tiempo, la tesis de la Constitución como norma, vinculante y exigible jurisdiccionalmente es la que tiene primacía en nuestro país. De ahí que desde la perspectiva del sistema jurídico, en que la Constitución goza de la máxima supremacía jurídica, cobra importancia el principio de coherencia normativa.

En efecto, el sistema jurídico no debe tener normas contrarias a la Constitución; por tanto, pretender que ante la manifiesta inconstitucionalidad de una ley o de un reglamento la Administración preserve tales normas, sosteniendo que debido al principio de legalidad solo debe cumplirla y ejecutarla, es repetir el viejo principio de Montesquieu pero ahora aplicado a los funcionarios de la Administración, convirtiéndolos prácticamente en seres irracionales que deben limitarse a aplicar una ley inconstitucional.

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Francisco Morales Saravia. “Tribunales administrativos y control constitucional: Comentarios a la posición del Tribunal Constitucional del Perú”. Gaceta del Tribunal Constitucional Nº 3, julio-setiembre 2006. Pág. 4.

Como hemos señalado las particularidades de nuestro sistema legal, que mantiene la coexistencia de leyes y reglamentos expedidos al amparo de Constituciones precedentes, o de épocas en que sencillamente no se aceptaba la tesis de la Constitución como norma, - de manera que las leyes se dictaban sin considerar a la Constitución o en franca contravención a sus normas, a sus principios o sus valores-, nos lleva a considerar la alternativa de la extensión del Control de la Constitución en sede administrativa o cuando menos a nivel de los Tribunales Administrativos o de aquellos que ejerzan materialmente esa función (órganos colegiados).

A diferencia de lo que ocurre en otros países, como por ejemplo Alemania, Italia o España, donde su Constitución lleva décadas aplicándose y donde las leyes se expiden a la luz de sus disposiciones, en el caso del Perú la Constitución actual tiene apenas casi veinte años de existencia. Si descontamos todo el período en que la misma mayoría que aprobó la Constitución expedía leyes de dudosa constitucionalidad y a veces en flagrante violación de sus disposiciones, tenemos un escenario donde se requiere un mayor cuidado al momento de aplicar las leyes y los reglamentos. En especial, los expedidos durante las épocas dictatoriales.

Por ello, en el Perú, el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes o principio de conservación de las leyes, que presume que las leyes son expedidas por un legislador democrático, deben relativizarse, o mejor dicho, deben estar sujetas a un mayor y exhaustivo análisis de constitucionalidad. Lejos de restringir el control constitucional, al menos en la hora presente, debemos propender a su expansión.

Considerando que la facultad de control difuso encomendada al Poder Judicial desde hace varios años ha sido poco utilizada, es conveniente extender tal facultad a los Tribunales Administrativos u órganos colegiados que ejerzan materialmente funciones similares a las de los mencionados Tribunales. Así, el ámbito de los operadores jurídicos encargados de preservar el carácter normativo de la Constitución, y corregir las manifiestas inconstitucionalidades de las leyes y los reglamentos, se verá ampliado con el

consiguiente beneficio de ver hecha realidad la vigencia plena del principio de supremacía constitucional.

Es de resaltar que existen argumentos en contra de que la facultad de control constitucional sea extendida a los Tribunales Administrativos, en el entendido que son parte de la misma Administración y no ejercen función jurisdiccional. Añaden, que como solo la función jurisdiccional tiene la competencia para llevar adelante el control constitucional, los Tribunales Administrativos carecerían de tal facultad. Como sus decisiones no constituyen cosa juzgada y existe el Contencioso Administrativo, será en esta sede donde se pueda cuestionar la constitucionalidad o no de una norma legal o reglamentaria.

Tal tesis obedece a una realidad en la que el Estado Peruano era pequeño y el volumen de reclamaciones ante los Tribunales Administrativos era menor. Incluso tales Tribunales eran menos. Por ello el Poder Judicial era el lugar natural donde se resolvían los conflictos con la Administración.

Hoy las cosas han cambiado, los Tribunales Administrativos son muchos más que en el pasado, además del crecimiento de la propia Administración. Tenemos, entre los más antiguos al Tribunal Fiscal, al Tribunal de la Competencia, en el Indecopi, al Tribunal del OSCE, a los órganos colegiados de los Organismos Reguladores y Supervisores de Servicios Públicos (OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS, OSITRAN) entre otros. Tienen equipos de profesionales de alta calidad y competencia y aún cuando sus nombramientos dependen del Gobierno de turno, en varios casos, han dado muestras de independencia funcional.

La carga de reclamaciones ha aumentado y los ciudadanos esperan una solución justa y rápida. No podemos pretender que en el supuesto de una manifiesta inconstitucionalidad o de una evidente lesión a los derechos fundamentales le digamos al administrado que tiene razón pero que la Administración le rechazará su petición porque la ley así lo dice, aunque sea contraria a la Constitución. Además, le diremos, que tendrá que recorrer todo el

procedimiento administrativo, incluso llegar al Tribunal Administrativo, para una respuesta negativa y que recién entonces podrá recurrir al Poder Judicial para exigir la supremacía de la Constitución o la defensa de sus derechos.

Una respuesta de este tipo no hace sino deslegitimar el sistema democrático y generar en los ciudadanos una desconfianza generalizada frente al Estado que conforme al artículo 44º de la Constitución tiene como deber primordial garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

En la realidad los Tribunales Administrativos muchas veces actúan materialmente como una jurisdicción ultraespecializada, y en rigor la regla debe ser que sus decisiones no lleguen al Poder Judicial, sino excepcionalmente. Otorgando la facultad de control constitucional reforzarán su independencia y podrán resolver conforme a la Constitución en casos de duda o conflictos interpretativos. Pero ello requiere que, quienes resuelven en sede administrativa, se vean a sí mismos como funcionarios encargados de resolver conflictos y no como meros seguidores de la Administración. En caso contrario no tendría mucho sentido seguir potenciando este tipo de órganos, puesto que mejor sería acudir directamente a una justicia especializada.

En un sistema jurídico como el nuestro, en el que las leyes y reglamentos vigentes todavía no se adecuan a la actual Constitución, nuestro sistema concentrado de justicia constitucional, tiene el problema de que la acción de inconstitucionalidad prescribe. ¿Ello quiere decir que como nadie impugnó una ley contraria a la Constitución, una vez prescrita la acción, dicha ley se convierte en constitucional? Claro que no. Se dirá que siempre queda el camino del Control difuso, vía amparo, o ante el Poder Judicial, en el caso concreto. Es cierto, pero considerando que el Poder Judicial no aplica mucho esa facultad, extenderla a los Tribunales Administrativos no hace sino buscar un equilibrio, en relación al Poder Judicial, y reforzar el control difuso.

La posición del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N.º 3741- 2004- AA/TC, ha sido moderada puesto que ha reconocido tal facultad a los Tribunales Administrativos, u órganos colegiados que materialmente actúan

como aquellos, y no a toda la Administración como era la preocupación de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. La decisión citada complementa y precisa la adoptada en junio de dos mil cinco, cuando el Tribunal Constitucional reconoció que la Administración podía en supuestos de manifiesta inconstitucionalidad preferir la Constitución a la ley inconstitucional, estableciendo que tal facultad les corresponde a los Tribunales Administrativos.

Ahora bien, restringidos los órganos de la Administración a los Tribunales Administrativos, cabe preguntarse en que supuestos puede aplicarse tal facultad. Siguiendo algunos planteamientos ya efectuados Morales Saravia, Francisco propone lo siguiente:

A) La manifiesta inconstitucionalidad de la ley o reglamento, deben ser notoriamente inconstitucionales, conforme al fundamento 156 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del tres de junio de dos mil cinco, recaída en el proceso de inconstitucionalidad sobre la reforma constitucional del régimen pensionario.

B) Bidart Campos sostiene que se trata de una facultad excepcional, consideramos que no debe ser la regla sino la excepción, este supuesto va de la mano con la anterior.

C) Cuando existan sentencias y precedentes del Tribunal Constitucional en el sentido que determinadas Leyes o Reglamentos son inconstitucionales. Con este supuesto se evitará que los administrados tengan que recorrer el largo camino de los procesos judiciales. Además se obtendrían soluciones prontas con apego a la Constitución.

D) Preferentemente deben aplicarse cuando estén en conflicto derechos fundamentales. De este modo se generará una mayor confianza ciudadana en la Administración Pública reforzándose así el sistema democrático.

E) Los funcionarios de los Tribunales Administrativos quedan sujetos a las responsabilidades de ley en caso de manifiesta arbitrariedad en la aplicación de la faculta de control difuso.

F) Ante discrepancias de las partes o de los órganos se podrá recurrir al Poder Judicial o al Tribunal Constitucional para que uniformice o confirme los pronunciamientos de los Tribunales Administrativos u órganos colegiados55.