tercio de la escala penal del tipo respectivo, cuando la infracción se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego365. La fuerza sobre las cosas efectuada con arma de fuego no activa esta agravante. Tampoco podrá la agravante aplicarse a hechos cometidos antes de su entrada en vigencia. Se trata de una agravante genérica aplicable no sólo a penas privativas de la libertad sino también a la multa o a la inhabilitación366. Los delitos comprendidos son todos los del Código Penal y leyes especiales, consumados o en grado de tentativa, que puedan perpetrarse por el procedimiento previsto367 (con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego). No excluye la agravante que el delito se
365
El art. 41 bis fue incorporado por la ley 25.297.
366
CREUS: Derecho Penal. Parte General, § 425. 367
realice contra quien no es titular del bien jurídico, por ejemplo: en la usurpación la amenaza realizada contra un custodio368. La agravante procede aunque no se dispare el arma porque se incluye la intimidación, para cuya implementación, obviamente, no es necesario efectuar disparos369. Si el arma no se hallare habilitada para disparar, o fuere de juguete, no procederá la agravante370, a pesar de que de cualquier modo opera como intimidación, pero tal circunstancia (si no estuviere contenida en el tipo penal específico, por ejemplo en el de robo) deberá ser tenida en cuenta para graduar la pena dentro de la escala aumentada.
(2) El párrafo segundo del art. 41 bis excluye de la agravante aquellos delitos en los que se prevea la circunstancia indicada como constitutiva o calificante, por ejemplo el art. 166 CP (texto tanto según ley 25.882 como el anterior, de acuerdo al texto originario conforme a la ley 23.077). En las figuras como el art. 149 bis CP, primer párrafo in fine, en que no se reduce la agravante a armas de fuego sino sólo a armas, cuando la ejecución sea efectuada con armas de fuego no procederá la agravante porque ésta ya está incluida en el concepto de armas (igual fundamento respecto de la anterior redacción -a la ley 25.882- del art. 166, inc. 2º CP371). Procede la agravante -en cambio- cuando se da un concurso de un delito agravado por otra circunstancia con la agravante del uso de arma de fuego, por ej.: lesiones graves en ocasión de espectáculos deportivos con empleo de arma de fuego, por ende la pena que se agrava será la del art. 2º de la ley 24.192372.
(3) Con el sentido mentado, se ha dicho, entre muchos otros fallos, que: (i) “La agravante del art. 41 bis, CPen. ha sido correctamente aplicada en lo que respecta a los delitos de homicidio y lesiones graves pues, a diferencia, por ejemplo, del tipo penal de robo calificado, que alude al empleo de "armas", vocablo que ineludiblemente comprende a las armas 368 Ibíd. 369 Ibíd. 370
PARMA: Código penal de la Nación Argentina, Comentado, T. 1, p. 182.
371
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sentencia de 29/07/2004, causa Nº 12.301, caratulada "T. W. F. s/Recurso de Casación".
372
de fuego, los tipos penales de los arts. 79 y 90, CPen. no aluden específicamente a ningún medio comisivo en particular. Esto es, para configurar el delito de robo calificado (art. 166 inc. 2, CPen.) es requisito indispensable que se utilice un "arma", siendo las de fuego sólo uno de los tipos contemplados en ese espectro, por lo que la comisión de un desapoderamiento "sin armas" imposibilitará la subsunción en la norma en trato, de lo que cabe concluir que el concepto de "arma de fuego", por ser un "arma", configura un elemento calificante del tipo. Por el contrario, las muertes o las lesiones cometidas dolosamente y "sin armas" no impedirán la subsunción típica, lo que denota que el empleo de armas no forma necesaria y excluyentemente parte del tipo penal”373; (ii) “El caso del art.
41 bis CPen., se trata de una agravante genérica aplicable a todas las figuras de la parte especial, con excepción de aquéllas que contemplen como parte constitutiva o calificantes los elementos probatorios de esa norma, como es la comisión de un delito con violencia sobre las personas mediante el uso de un arma de fuego, de allí que no lesione el principio de igualdad”374; (iii) “El tipo previsto en el art. 79 CPen. es un delito
instantáneo y de resultado, cuya consumación se opera cuando se produce la muerte de la víctima como consecuencia del accionar del autor. Además, la figura requiere que el agente (Sosa) haya obrado con la intención de matar, aspecto éste que se infiere claramente por la escasa distancia desde donde efectuó los disparos en dirección a Figueroa y la dirección que le impuso a los mismos. Dichas circunstancias (objetivas y subjetivas) se encuentran debidamente acreditadas. Ahora bien, la norma ha previsto expresamente que se aplicará la sanción establecida en la misma (8 a 25 aéos) "siempre que en este Código no es estableciere otra pena". En este sentido, el legislador ha entendido que por razones de política criminal y de prevención general negativa, resultaba conveniente reprimir con mayor severidad aquellos delitos que "se cometieren con
373
Tribunal: Trib. Casación Penal Bs. As., sala 3ª. Fecha: 27/09/2007. Partes: Cejas, Rodolfo Daniel s/ Recurso de casación. Lexis Nº 14/118880. Magistrados: Violini, Borinsky. Voto: VIOLINI. Tipo: Definitiva. Expediente: 16621. Sin disidencia. Publicado: BA B3316113.
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Tribunal: Sup. Trib. Just. Chubut. Fecha: 03/11/2006. Partes: D., D.A. s/homicidio simple. Magistrados: Panizzi, Cortelezzi, Pfleger. Tipo: S. Publicado: CHU 18349. Lexis Nº 15/15977.
violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego", elevando en un tercio el mínimo y el máximo la pena de que se trate (art. 41 bis CPen.). Este agravante no se aplicará "cuando las circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contenida como elementos constitutivo o calificante del delito de que se trate" (ibid). Siendo ello así, resulta aplicable al delito de homicidio, ya que el tipo del art. 79 no configura ninguno de los supuestos de exclusión, pues, se trata de un delito doloso, cuya acción típica exige violencia en contra de la víctima y no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego”375
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