§ 6 El inciso 2º del artículo 41 del CP I Las pautas del inc 2° art 41 CP
IX. El conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho
(1) El juez debe conocer toda la información relativa a la investigación efectuada y, por ende, debe tomar conocimiento directo de las circunstancias del hecho, condición sin la cual no podría realizar su
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Tribunal: C. Fed. La Plata, sala 1ª. Fecha: 12/07/1983. Partes: Caputo, Eduardo M. Lexis Nº 34/1992.
función326. Se discute si es obligatorio bajo sanción procesal que el juez tenga contacto directo con el imputado, ello siempre a los efectos de medir la sanción penal. La posición mayoritaria entiende que su incumplimiento no acarrea sanción327. Parece acertada la posición de la mayoría que deja a consideración del juez tal posibilidad “en la medida requerida para cada caso”, tal como literalmente lo establece el art. 41 CP328. Actualmente la disputa en parte habría perdido importancia debido a la generalización de juicio oral. Pero tal situación no es absoluta, porque no puede pasarse por alto las causas que se finiquitan por medio del juicio abreviado en sede de tribunal oral o juzgado correccional, ni tampoco puede olvidarse el mecanismo especial de flagrancia instaurado por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires, que permite que se dicte sentencia por juicio abreviado en sede del juzgado de garantías, situaciones en las que puede ocurrir que en definitiva no haya contacto directo entre el juez, por un lado, y el imputado, la víctima y las circunstancias del caso. Por ende la discusión sigue encontrándose vigente. La norma del art. 41 inciso segundo es clara y amplia por cuanto exige que el juez tome conocimiento directo y de visu no sólo respecto de las circunstancias del caso y del imputado, sino además de la víctima. Pero esta obligación la deja el legislador a consideración del juez, en la medida requerida para cada caso. Con lo que, en lo que a interpretación literal hace, puede el juez no tomar conocimiento directo del imputado ni de la víctima, si estima que ello no es necesario para dictar sentencia ajustada a derecho. En cuanto a los fundamentos, en el marco de un derecho penal de acto, pareciera que la necesidad de que el juez tome conocimiento directo y de visu del imputado, tampoco sería un elemento determinante para la medición de la pena, ya que básicamente al encartado se lo juzgará por lo hecho y no por las impresiones que él pueda dar. En cuanto a la víctima tampoco parece determinante tal contacto directo en la medida en que haya constancias en autos que permitan establecer clara y acabadamente la afectación que sobre ella pudo tener el hecho juzgado. En cuanto a las circunstancias del hecho, es obvio que el juez debe conocerlas acabadamente, pero para tal cometido
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CREUS: Derecho Penal. Parte General, § 424.
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Ibíd. 328
no es necesario que tome contacto directo con el cuerpo del delito, ni con el lugar del hecho, etc. Por tanto, con tales salvedades y precisiones, no conlleva la nulidad que el juez no tome contacto directo con el imputado, la víctima y las circunstancias del caso, en lo que hace a la medición de la pena.
(2) Con similar criterio se expresó que: (i) “No puede prosperar la queja interpuesta por la defensa técnica del imputado en lo que respecta a la endilgada omisión a la Cámara de la audiencia del art. 41 inc. 2 CPen., si bien en su presentación directa intenta desvirtuar lo sostenido a ese respecto en el auto denegatorio, insistiendo con lo argumentado al interponer el recurso de inconstitucionalidad acerca de la nulidad que acarrearía a la decisión la falta del conocimiento "de visu" del imputado que impone dicho artículo, lo cierto es que no alcanza a rebatir de modo adecuado lo afirmado por el a quo respecto de que, por el contrario, la omisión de dicha regla no apareja nulidad, habida cuenta que la norma legal deja librado al criterio, necesidad y utilidad del magistrado la conveniencia o no del cumplimiento, lo que encuentra fundamento en la expresión con que finaliza el artículo que expresamente señala: "...en la medida requerida para cada caso"; quedando pues, en pie tales fundamentos”329; (ii) “El art. 41 inc. 2º del Código Penal sólo impone el
„conocimiento de visu‟ en la medida requerida por cada caso”330; (iii) “La
ausencia de "conocimiento de visu" del imputado (artículo 41 del Código Penal) por parte del órgano de Alzada no invalida por sí sola el pronunciamiento dictado, máxime si el mismo se hubiera realizado por la instancia inferior”331; (iv) “Es insuficiente el recurso extraordinario de
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Tribunal: Corte Sup. Just. Santa Fe. Fecha: 01/09/2004. Partes: I. J. A. Y OTROS s/QUEJA POR DENEGACIÓN DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD /ROBO. Citar Lexis Nº 18/25599. Magistrados: VIGO, GASTALDI, NETRI, SPULER. Expediente: 184/2004.
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Tribunal: Sup. Corte Bs. As. Fecha: 17/10/1995. Partes: M., J. y. o. s/ Robo. Lexis Nº 14/57687. Magistrados: Ghione, Rodríguez Villar, Pisano, Negri, Laborde, San Martín, Salas, Mercader.
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Tribunal: Corte Sup. Just. Santa Fe. Fecha: 03/03/1993. Partes: F, V P Y OTRA. Lexis Nº 18/3547. Magistrados: ULLA, ÁLVAREZ, FALISTOCCO, IRIBARREN, VIGO.
inaplicabilidad de ley en el que se denuncian transgredidos los arts. 40 y 41 del Código Penal por no haberse realizado el conocimiento de visu reglado en el art. 41 in fine del Código Penal, sosteniéndose además que la omisión no pudo subsanarse por vía del art. 8 del Código de Procedimiento Penal, si no se demuestra que la diligencia en la que el acusado compareció ante el tribunal no satisfizo lo requerido en el art. 41 inc. 2º del Código Penal”332
.
(3) Toda pauta agravatoria o atenuante debe hallarse debidamente explicada y fundamentada por el órgano jurisdiccional que la hace valer. En este sentido se sostuvo que “La simple alusión a „la impresión recogida por el tribunal‟ respecto del condenado no puede ser tenida en cuenta a la hora de individualizar la sanción si no se explicitan las razones que justifiquen la impresión causada”333
.
(4) Desde otra posición se sostuvo que “La audiencia „de visu‟, que ordena el art. 41 CPen., es de rigor y sólo puede dispensarse cuando el juez que dicta la sentencia conoce al procesado”334
. Cabe apuntar que esta exigencia rigurosa en realidad no es reglamentarista en el sentido que no explica la norma en cuanto ésta dice que tales extremos serán necesarios en la medida requerida para el caso.
(5) Visto que el contacto directo con el imputado tiene lugar sólo a fin de graduar pena, es lógico sostener que “Cuando la condenación del procesado es al mínimo de pena legal, es innecesaria su audiencia a los efectos del art. 41 CPen., aunque haya sido solicitada por la defensa, en razón de que sería inalterable la pena que se le impone”335. Pero por otro
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Tribunal: Sup. Corte Bs. As. Fecha: 01/12/1992. Partes: C., P. A. s/ Robo reiterado agravado. Lexis Nº 14/55301.
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Tribunal: C. Nac. Casación Penal, sala 3ª. Fecha: 13/08/2007. Partes: González, Pablo A. Lexis Nº 1/70040810-5.
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Tribunal: C. Fed. La Plata, sala 1ª. Fecha: 28/07/1983. Partes: Blanco, M. A. s/falso testimonio. Lexis Nº 34/1998.
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Tribunal: C. Fed. La Plata, sala 1ª. Fecha: 01/01/1978. Partes: Muñoz, R. V. s/averiguación de irregularidades. Lexis Nº 34/376.
lado, cabe preguntarse para esta posición qué sucede cuando no se regule pena en el mínimo.