¿Tiene influencia en la interpretación de la norma la finalidad de la disposición? Es evidente que sí, pero el problema está en cómo se determina la finalidad de la disposición. Para quienes todo derecho penal no reviste utilidad social alguna, la complejidad del asunto se reduce: el aumento de punibilidad es inútil, por tanto, la interpretación será siempre la menos severa (con lo cual estos abolicionistas devienen utilitaristas, porque su conclusión la extraen de la inutilidad de punir). La letra de la ley, teleológicamente, debe ser interpretada teniendo en cuenta los contenidos de las expectativas405 de conducta y la función del derecho406. Por ello, y en tanto las expectativas con el tiempo cambian, la penales que tienden marcadamente a escoger, sino siempre casi siempre, la interpretación que disminuya la criminalización o la magnitud de punición.
403
La eliminación del sistema penal conduciría a la regresión social, al primitivismo (Ferrajoli), a la anarquía. Justamente por esta razón la abolición del sistema penal es defendida por las doctrinas anarquistas. Pero a la abolición se opone el reflejo del sentido social, el cual impone sus ideas.
404
El significado de la ley, aparte de los procedimientos idiomáticos e histórico, puede alcanzarse a través de sus fines, esto es, de lo que la ley tiene en mira como valioso en el respectivo precepto (NÚNEZ: Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 94.)
405
El término expectativa se usa como componente definitorio de rol y norma; sirve parcialmente para explicar la integración de las perspectivas recíprocas y, también parcialmente, forma la base para las teorías de decisión que quieran abrir, a pesar del futuro incierto, caminos hacia las decisiones racionales (LUHMANN: Sistemas sociales: Lineamientos para una teoría general, p. 267).
406
El derecho tiene por función la generalización congruente de expectativas de conducta (LUHMANN: Sistemas sociales: Lineamientos para una teoría general, p. 107).
interpretación de la ley es dinámica y no estática. La ley configura el mundo social (funcionalismo407 jurídico) y éste, a su vez, configura el sentido de la ley (funcionalismo sociológico). Se verifica una recíproca influencia que conforma la llamada paradoja del derecho: por un lado, el derecho modifica a la sociedad y, por el otro, la sociedad modifica al derecho. Así, el derecho no está destinado a defender contenidos fijos408 sino cambiantes409 (contingencia410 del derecho). Creo que puede afirmarse con acierto que la agravante del art. 41 quater tiene vinculación con un sentido social definido: es rechazada la organización de actividades delictivas, por mayores imputables junto a menores no imputables o no plenamente imputables, porque de esta manera se acuerda la utilización de la inimputabilidad del menor, o su inmadurez, como inmunidad (cobertura) para cometer delitos impunemente. Éste es el sentido, quizás de más fácil aprehensión, pero no obstante junto a otros sentido y significados coexistentes, que tiene en la hora actual la disposición bajo examen. Desde una perspectiva funcionalista se reafirma la norma (vigente en el mundo social) que sostiene que es específicamente negativa la organización de actividades delictivas en las condiciones señaladas anteriormente. Esta norma social se transforma en norma jurídica con la sanción del art. 41 quater. Por tanto, también la interpretación teleológica, dentro del esquema de interpretación social que he esbozado, marca que por el términos mayores debe entenderse quien haya alcanzado los 18 años de edad, es decir, imputabilidad penal plena.
IV. Para que se dé la agravante del art. 41 quater, ¿debe existir
utilización o inducción del menor por parte del mayor?
407
La aportación del funcionalismo consiste en la ampliación y limitación de lo posible (LUHMANN: Sociedad y sistema: la ambición de la teoría, p. 135).
408
JAKOBS: ¿Ciencia del Derecho: técnica o humanística?, p. 30.
409
Por suerte o por desgracia la evolución de la sociedad no depende de respuestas a las cuestiones teológicas morales y de derecho natural (LUHMANN: Las consecuencias perversas de la modernidad, p. 187).
410
Contingente es todo lo que no es necesario ni imposible (LUHMANN: Las consecuencias perversas de la modernidad, p. 175).
La letra de la ley, en este aspecto, es clara y suficiente: no exige que haya utilización del menor por parte del mayor411. No es necesario ni posible, respecto de este punto, entrar en interpretaciones teleológicas: la literalidad de la ley acota la influencia de la interpretación teleológica, debido a la claridad con que fue redactada. No es raro ver forzadas interpretaciones teleológicas que modifican alambicadamente la ley sostenidas en el afán de restar punibilidad al sistema jurídico penal. Aclaración: la finalidad que tuvo la norma en su dictado no se limita a prohibir la utilización del menor por parte del mayor. La finalidad de la agravante tiende a prohibir la unión de menores inimputables o no plenamente imputables con mayores imputables por una diversidad de razones de prevención. Como muestra: primero, un menor es más peligroso unido a un mayor delincuente experto con quien conforma, aun inimputablemente, una organización delictiva. Segundo, un menor no debe ser utilizado por mayores delincuentes (fin tuitivo). Tercero, la prohibición de actuar juntamente no sólo quiere evitar la utilización del mayor sobre el menor, sino, además, pretende evitar la utilización de la
cobertura legal (que da la inimputabilidad del menor, en su caso, o el hecho de que éste actúe organizado por el mayor) por todos los intervinientes. Por lo dicho, mal se hace en llevar una finalidad de la norma por encima de la letra clara de la ley, porque así no se aclara el significado de la ley sino que se lo desvirtúa.
411