Si bien el ordenamiento jurídico protege la libre competencia económica como derecho constitucional, no se puede entender que dicha protección es absoluta, pues debe atenderse siempre al interés general y ponderarse con otras situaciones o derechos. Así, el Artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 señala las excepciones a los acuerdos instaurados en el Artículo 47 de la misma normatividad, al disponer que,
“Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:
1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.
2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.
3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes” (Decreto 2153, 1992)
Resulta evidente que el legislador colombiano a pesar de prohibir expresamente algunos de los acuerdos, también se percató de disponer 3 excepciones en virtud de las cuales se restringe el derecho a la libre competencia. Si se considerarán anticompetitivos y por lo tanto ilegales los acuerdos en los casos expuestos con anterioridad, resultaría nocivo para la economía y para el interés general.
Así, para nuestro estudio resulta de especial relevancia el numeral tercero del Artículo expuesto, el cual ejemplifica a ciencia cierta las prioridades de nuestro legislador. Si bien el derecho a la libre competencia es esencial para el desarrollo del mercado, en ocasiones restringir determinados acuerdos truncan la eficiencia del mismo, pues existen mercados o sectores económicos que para su correcto funcionamiento requieren de facilidades comunes las cuales solo pueden funcionar a través de acuerdo entre los usuarios, de lo contrario resultaría excesivamente oneroso e ineficiente para todos los agentes del mercado. Como se expondrá a continuación, es en nuestra opinión evidente que el servicio que prestan las redes de tarjetas
interconectando bancos, comerciantes y consumidores configura una facilidad común, por ende puede ser cobijada por la excepción expuesta.
Al estudiar la jurisprudencia de la SIC no se encuentra que la mencionada excepción haya sido aplicada con frecuencia. Es de especial interés la Resolución 25559 de 2002 que trata el caso de la tasa Alaico, a través de la cual la SIC resuelve que si bien se presume la existencia de un acuerdo por parte de las diferentes aerolíneas para determinar y utilizar la tasa Alaico, entidad como
“la tasa de cambio del Peso por Dólar de la Asociación de Aerolíneas”
(Grupo Aval )
También es cierto que,
“Por múltiples y variadas razones, la adopción y aplicación de una tasa única de conversión por parte de Alaico y las demás aerolíneas investigadas, constituye en los términos del numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, una conducta de implementación de procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.” (Resolución 25559, 2002)
La SIC concluye entonces que no es necesario proceder a determinar si existió o no un acuerdo entre las diferentes aerolíneas para fijar y utilizar la mencionada tasa, ya que lo anterior resulta irrelevante pues de existir acuerdo el mismo no resultaría ilegal ni contrario a la normatividad de competencia en tanto que dicha actuación se encuentra protegida por el numeral 3 del Artículo 49 del Decreto 2153 de 1992.
Es igualmente importante tener en cuenta las consideraciones que realiza la SIC sobre las consecuencias nocivas que tendría impedir la fijación de la tasa Alaico a través de acuerdo entre los competidores usuarios de la misma, así expone:
“en el evento de que la SIC obligara a ALAICO y sus agremiadas a dejar de implementar una tasa única y por el contrario las obligara al uso de varias tasas distintas entre sí, llevaría con seguridad a la pérdida de competividad a nivel nacional e internacional, y seguramente en el mediano plazo se daría como consecuencia de dicha medida un colapso en el sistema el cual conduciría a la crisis de uno de los sectores importantes en la economía nacional como lo es el del transporte de pasajeros.” (Resolución 25559,
2002)
De los análisis realizados por la SIC se concluye con claridad que existen sectores económicos que tienen unas características especiales que implican la necesidad de utilizar facilidades comunes. En consecuencia, ante estos no puede aplicarse el régimen general de protección de la competencia ya que de hacerlo se perjudicaría ampliamente el sector económico, perdería competitividad tanto a nivel nacional como internacional e incluso podría generarse el colapso del mismo, perjudicando no sólo a los competidores en el mercado, sino a los consumidores del mismo, a la economía nacional como conjunto y a la sociedad.
Teniendo claro la importancia de las facilidades comunes en determinados sectores y las catastróficas consecuencias que tendría aplicar el régimen general de protección
de competencia a los mismos sin tener en cuenta sus características especiales, se debe analizar ¿Cómo la fijación de una Tarifa Interbancaria de Intercambio es necesaria para la utilización de una facilidad común constituida por las redes de tarjetas de pago? Esto ya que las redes son fundamentales para que los bancos realicen sus operaciones y al mismo tiempo son benéficas para consumidores y comerciantes. Lo anterior resulta evidente al tener en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, como ha quedado ampliamente explicado, las tarjetas de pago implican un sistema elaborado del cual hacen parte una gran cantidad de usuarios, los bancos adquirentes y emisores, los comerciantes y los consumidores tarjetahabientes y las redes a través de las cuales se realizan las diversas transacciones. Por ende, debido al gran número de participantes del sistema, se requiere complejos asuntos técnicos y de logística.
Es evidente la existencia de la red de tarjetas es necesaria, pues se encarga de transmitir y recibir la información de los agentes involucrados en la transacción, así como de realizar el pago que corresponde a cada uno de ellos. Entonces, sólo a través de la red se puede garantizar el funcionamiento del sistema de pagos, que de otra forma seria inviable.
Ahora bien, para que la red funcione correctamente necesita de determinados elementos comunes que los usuarios deben atender cuando hagan uso de la misma, elementos de carácter técnico que permiten la realización de transacciones complejas.
Entre estos elementos o aspectos comunes, es fundamental que exista una TII única por cada sector del comercio, esto ya que tiene que haber claridad con respecto a los parámetros de las operaciones que se realizaran entre bancos adquirentes y emisores para que la red pueda procesar las mismas de forma adecuada.
Por otra parte, es importante resaltar que existe la posibilidad de que cada banco emisor fijará una tarifa de manera bilateral con cada adquirente, sin embargo, el proceso complicado y muy oneroso para el funcionamiento de la red. Al existir un gran número de tarifas la red necesitaría un mayor tamaño y una mayor capacidad logística, técnica y de gestión para poder procesar la inmensa cantidad de transacciones que se realizan con tarjetas, cada una con atención a parámetros diferentes. Del mismo modo, al existir un gran número de instituciones tanto en el mercado adquirente como en el emisor, las negociaciones entre los mismos serían complicadas y demoradas, hasta el punto que podría no presentarse acuerdos entre ciertas instituciones, impidiendo que se realicen transacciones entre ellos y perjudicando tanto a comerciantes como a tarjetahabientes.
De acuerdo a lo planteado, consideramos que las redes de tarjetas existen como facilidades comunes y que la existencia de una TII única por segmento es esencial para su funcionamiento. En consecuencia, y a falta de otro método para su fijación es necesario que los bancos acuerden la manera de determinarla, de no ser así el sistema se vería en serios apuros, lo cual perjudicaría a los comerciantes, a los tarjetahabientes, y a la economía del país en su conjunto. Por lo anterior es evidente
requisitos para ser cobijada por el régimen excepcional del numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153.