La LGS trata, en su artículo 104, el tema de la autocartera derivada o derivativa, como es denominada por la Ley de Sociedades española. He señalado al inicio que el tema no es novedoso pues la Ley Anterior ya lo trataba en su artículo 117. Sin embargo, el artículo 104 bajo comentario(52) contiene importantes avances respecto a su antecesor, a pesar de que también deja al descubierto ciertos aspectos asociados a esta figura jurídica, como veremos más adelante.
Comenzaré por mencionar que el régimen de la adquisición de acciones de propia emisión de nuestra LGS implica una autorización restrictiva para que la sociedad rescate(53) títulos representativos de aportes de capital que ella misma ha emitido. Es restrictiva, pues su objetivo claramente es el de permitir estas operaciones siempre que se salvaguarde la situación patrimonial de la compañía y, con ello, se cautele el interés de sus propios accionistas y el de sus terceros acreedores. Objetivos que, como he comentado anteriormente, resultan de particular importancia en el contexto del negocio de las acciones propias. De allí la exigencia a la sociedad del cumplimiento de los requerimientos formales Y materiales que establece la norma legal como condición para llevar a cabo estas operaciones, de forma tal que, en palabras de García Cruces (54), sean legitimadas.
Esto lleva a una primera reflexión sobre el tema. ¿Cuál es la consecuencia del incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 104? La respuesta ciertamente no fluye del mismo artículo, por lo que deberemos buscarla en otras disposiciones de la LGS, materia sobre la que volveremos más adelante, una vez analizados los requerimientos de la mencionada norma legal.
El artículo 104 establece cuatro supuestos de adquisición de acciones propias. El primer supuesto es el de adquisición con cargo al capital social; el segundo está referido a la adquisición con cargo a utilidades o reservas de libre disposición; el tercer supuesto hace referencia a la adquisición con cargo a títulos de participación en los beneficios de la empresa; mientras que el cuarto alude a la adquisición gratuita de acciones por la sociedad. Analizaré a continuación cada uno de estos supuestos, comenzando por el último, esto es, el de la adquisición a título gratuito, por ser el más sencillo.
Antes de ello, sin embargo, conviene anotar que aunque no haya mención expresa en la LGS, la regulación de la autocartera derivada debe entenderse referida por igual a las acciones con derecho a voto como a aquellas que carecen de este derecho. Nótese al respecto que las acciones sin voto son igualmente acciones representativas del capital social y cuya emisión implica la verificación de aportes
a dicho capital. En tal sentido, no habría razón para considerar que las acciones sin voto están excluidas de la regulación contenida en el artículo 104 de la LGS. 1. La adquisición gratuita de acciones de propia emisión
Bajo esta modalidad, la sociedad se convierte en propietaria de sus propias acciones sin necesidad de desembolsar monto alguno o entregar una contraprestación al accionista o accionistas que las transfieren en su favor, por lo que los riesgos patrimoniales asociados a la autocartera que hemos comen. tado precedentemente, no se configuran. Por el contrario, se produce un incremento patrimonial pues la sociedad ya no tiene una deuda con los accionistas transferentes por el capital que éstos aportaron. Como es evidente, esta mejor situación patrimonial beneficia indirectamente a los demás accionistas de la sociedad ya sus acreedores(55). De allí que se trate del supuesto que menos complicaciones ofrece, sin perjuicio de lo cual también plantea diversas cuestiones no contempladas en la ley y que a continuación comentamos.
Una primera interrogante es la referida al órgano societario competente para decidir la adquisición gratuita de las acciones, o más propiamente, para aceptar el acto de liberalidad de uno o más accionistas. Al respecto, considero que éste es un acto de gestión puro y simple que no requiere de intervención de la junta de accionistas, por lo que bastará que el directorio de la sociedad adopte la decisión pertinente, y a él también corresponderá decidir si tales acciones se amortizan o no.
Respecto a este último aspecto, dispone el artículo 104 que la sociedad podrá o no proceder a la amortización de las acciones adquiridas gratuitamente. Evidentemente, si decide amortizarlas, tal acto no implicará una reducción de capital pues no habrá aporte por devolver a los accionistas transferentes, produciéndose más bien la necesidad de modificar el valor nominal de las acciones remanentes para reflejar el incremento de valor que se produce en las mismas como consecuencia de repartir la cifra de capital en un número menor de acciones, con el consiguiente beneficio directo para los accionistas que permanecen en la sociedad. A estos efectos, el directorio deberá convocar a la junta de accionistas a fin de que apruebe la modificación estatutaria correspondiente.
Si la sociedad decide no amortizar las acciones adquiridas gratuitamente, podrá mantenerlas en su poder para su posterior colocación, entre terceros o entre los propios accionistas, debiendo, mientras tanto, reflejar su valor en una cuenta especial del balance como lo dispone el último párrafo del artículo 104. Surge aquí la necesidad de determinar si tal permanencia en poder de la sociedad puede ser indefinida o si está sujeta a plazo. No existe norma que resuelva esta inquietud. Considero, sin embargo, que la decisión de no amortizar las acciones adquiridas gratuitamente tiene que ser, necesariamente, temporal. En efecto, creo que si bien no se produce una reducción patrimonial como consecuencia de la adquisición de las acciones, ello no justifica que puedan permanecer de manera indefinida como acciones en cartera(56). Podría decirse al respecto que, como quiera que la
sociedad no ha visto afectado su patrimonio al adquirirlas, no existe limitación para que la sociedad mantenga dichas acciones en su poder de manera indefinida. Opino que debe aplicarse el mismo plazo límite de dos años previsto para el supuesto de la adquisición onerosa con cargo a utilidades o beneficios de libre disposición. Nótese al respecto que la exigencia de esta norma es aplicable no obstante que las utilidades Y reservas libres en realidad son prestaciones que la sociedad tiene frente a sus accionistas y que, por ende, se trata de recursos excedentes que los accionistas pueden disponer, previo cumplimiento, claro está, de los requisitos formales exigidos al efecto. Aquí tampoco hay un riesgo de afectación negativa de la situación patrimonial de la empresa, no obstante lo cual se establece un plazo máximo de dos años para la colocación de dichas acciones. Por consiguiente; si en este supuesto el legislador ha querido que la sociedad no mantenga en forma indefinida acciones propias, el mismo criterio debería resultar de aplicación al caso de las acciones adquiridas gratuitamente.
Las acciones no amortizadas podrán ser recolocadas, ofreciéndolas en venta a terceros o a los propios accionistas. Ciertamente, éstos tendrán preferencia para adquirirlas si el estatuto de la sociedad prevé un derecho de adquisición preferente en el caso de transferencia de acciones. En este caso, la administración de la sociedad deberá poner en conocimiento de los demás accionistas su decisión de vender las acciones en cartera, de acuerdo con el procedimiento previsto en el estatuto, de manera que éstos puedan adquirir las acciones a prorrata. En este caso, el directorio también deberá establecer el precio al cual se transferirán las acciones, el mismo que, en cumplimiento de las obligaciones que competen al directorio como órgano de administración, deberá establecerse en función de algún criterio objetivo como podría ser el valor patrimonial de la empresa o el valor de cotización de las acciones en el mercado si éstas se encuentran inscritas en bolsa. Como señala Elías Laroza(57), los ingresos que obtenga la sociedad por este concepto serán utilidad.
De la misma manera, las acciones no amortizadas podrían ser distribuidas como dividendo a los accionistas siempre que, claro está, exista utilidad distribuible, se cumpla con los demás requisitos exigidos por los artículos 229 y 230 de la LGS y exista un acuerdo de la junta de accionistas en tal sentido. Se tratará en este caso de un dividendo en especie. ¿Qué valor deberá asignarse a las acciones entregadas como dividendo? Creo que para conciliar el interés de los accionistas y el de la sociedad, corresponderá a la administración hacer una valorización objetiva de las acciones según alguno de los criterios antes mencionados u otro similar.
Por otro lado, cabe comentar que respecto de las acciones así adquiridas a título gratuito, que se mantengan en cartera, quedarán en suspenso los derechos políticos y económicos que les corresponden, de manera que dichas acciones no percibirán dividendos ni serán computables para el cumplimiento de los requisitos de quórum y mayoría. Así lo dispone el último párrafo del artículo 104 que estamos comentando. De esta manera, en el caso de distribución de utilidades en acciones que se menciona en el párrafo anterior, las acciones a ser distribuidas no percibirán dividendos.
Ciertamente, todo lo expuesto resulta de aplicación en un escenario en que las acciones se encuentren totalmente liberadas, esto es, íntegramente pagadas. Nótese, sin embargo, que el artículo 104 también admite(58), en el caso de la adquisición gratuita, que ésta pueda estar referida a acciones cuyo valor no está totalmente pagado, es decir, acciones respecto a las cuales existe un dividendo pasivo. La doctrina se ha planteado al respecto si en tal caso subsiste la gratuidad de la adquisición o si, más bien, esta condición impaga de las acciones adquiridas hace que la transacción se torne onerosa para la sociedad. Al respecto, debe mencionarse que al adquirir las acciones no pagadas en su integridad, la sociedad "renuncia o condona y en cualquier caso pierde el crédito del dividendo pasivo liberando al donante de su deuda de aportación (59).
De otro lado, la sociedad no podría asumir el pago del dividendo pasivo pues mientras las acciones no sean amortizadas o sean vendidas, no tendrá posibilidad de cobrar el dividendo pasivo por confusión de la condición de acreedor y deudor de tal dividendo en cabeza de la sociedad(60). Podría decirse, entonces, que sí existe una contraprestación de parte de la sociedad por recibir tales acciones y que, por consiguiente, la adquisición no es gratuita. Podría agregarse, igualmente, que la sociedad sufre con tal adquisición un perjuicio al ver reducidos los aportes con los que contaba para la consecución de su objeto social y que sus acreedores también se perjudican al tener un menor respaldo patrimonial para sus deudas. Esta conclusión, sin embargo, no me parece correcta. Si bien es cierto la sociedad recibe un bien afectado con una suerte de carga: el dividendo pasivo, no es menos cierto que recibe gratuitamente la porción pagada del valor suscrito de las acciones adquiridas en esta forma. Al amortizarlas, necesariamente tendrá que reducir capital en un monto equivalente al valor suscrito de dichas acciones, condonando el dividendo pasivo correspondiente(61), pero estará reIPvaca de entregar al accionista transferente la porción que éste sí hubiere pagado al suscribirlas, con lo cual su patrimonio se incrementará gratuitamente por el equivalente a dicha porción, constituyendo su monto una utilidad que podría ser capitalizada para restablecer parcialmente la cifra de capital inicialmente reducida. Los demás accionistas se beneficiarán al incrementar, en tal supuesto, su tenencia de acciones sin haber realizado aporte alguno, y los acreedores de la sociedad verán sincerada la situación patrimonial de la empresa.
De otro lado, si la sociedad decide no amortizar las acciones recibidas y procede a transferirlas onerosamente a terceros, tendrá un ingreso por el valor de dicha venta y trasladará la obligación de pago del dividendo pasivo al nuevo adquirente de dichas acciones, con lo cual se restablecerá la situación original. Tal ingreso, como he señalado antes, será también utilidad para la empresa, generada en la liberalidad del accionista inicial y no en la realización de las actividades propias de su objeto social.
Conviene referir, igualmente, que en el caso bajo comentario, el artículo 104 releva a la sociedad de la obligación de aplicar la regla de la prorrata en la
adquisición de las acciones, lo cual parece lógico considerando que no se podría, de un lado, condicionar la aceptación de la liberalidad que pueda tener un accionista a que los demás accionistas se sumen, proporcionalmente, a ejercer igual acto de desprendimiento; y de otro lado, no se podría forzar a los demás a que también transfieran gratuitamente una porción proporcional de sus acciones a la sociedad.
Finalmente, la adquisición gratuita de acciones de propia emisión no estará sujeta, en mi opinión, a ningún límite en cuanto a número, siempre que no se trate del 100% de las acciones emitidas por la sociedad, pues en este caso la sociedad se quedaría sin accionistas, lo cual no parece ser legalmente posible.
2. La adquisición con cargo al capital social
En este caso se trata de la compra de acciones con cargo a los aportes recibidos por la sociedad en el momento de su constitución, o más tarde vía aumento de capital, de manera que se produce, de alguna manera, una devolución de los aportes de capital representados en las acciones objeto de adquisición. El artículo 104 establece que, en este supuesto, la sociedad debe proceder a la amortización de dichas acciones vía reducción de capital.
Una primera cuestión que corresponde analizar respecto a este tema es la relativa a la decisión de adquisición de acciones de propia emisión. A diferencia de la ley española que exige en su artículo 75(62) la participación de la junta de accionistas en la adopción de la decisión de adquirir tales acciones, nuestra ley no contiene ninguna regulación al respecto.
Elías Laroza (63) sostiene que este supuesto de adquisición solo "figura en la ley para efectos didácticos. No es propiamente un caso de compra de acciones propias sino una forma de llevar a cabo una reducción de capital, cumpliéndose previamente con el conjunto de garantías propias de este proceso. Sostiene, por ende, que se requiere de un acuerdo previo para reducir el capital, adoptado por la junta general de accionistas. En mi opinión, el tema no es tan claro como lo expresa Elías Laroza. Creo, por el contrario, que el artículo 104 permite a la sociedad adquirir sus propias acciones sin que se haya tomado una decisión de reducción de capital previa. En mi opinión, la ley distingue dos momentos: el de la adquisición y el de la amortización. Es respecto de este segundo aspecto que se exige un acuerdo previo de la junta general para proceder a la reducción de capital.
En efecto, de haberse requerido autorización previa de la junta de accionistas, la LGS tendría que haber recogido expresamente tal exigencia, como lo hace la ley española. Al no hacerla, debe entenderse que la intención del legislador fue la de no incluir esta exigencia como condición para los negocios sobre las propias acciones. Esta consideración está además sustentada en el hecho de que el legislador ha distinguido el supuesto bajo comentario del caso de la reducción de capital legislado en el artículo 216 de la LGS, en el que la amortización de las
acciones es consecuencia de la decisión de la junta en tal sentido y no causa de ello. En este último caso, no existe una adquisición de las acciones, sino una amortización directa de las mismas, es decir, las acciones se extinguen cuando están todavía dentro de la esfera patrimonial del accionista.
A mayor abundamiento, si se tiene en cuenta que el citado artículo 216 de solo permite que la reducción de capital se realice mediante entrega a sus titulares del valor nominal amortizado o del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad, la adquisición de acciones para su posterior amortización regulada en el primer párrafo del artículo 104, permite entregar a los accionistas transferentes una suma menor al valor nominal de las acciones o una suma mayor a éste pero no necesariamente reflejo del valor patrimonial neto. Es decir, de acuerdo con esta última norma, la sociedad podría proceder a adquirir acciones a valor menor al nominal para luego amortizarlas por su valor nominal, haciendo en el camino una utilidad por el diferencial. De otro lado, podría adquirir las acciones por un precio que exceda el valor nominal pero que no necesariamente represente el valor del patrimonio neto. En este último caso, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 104, el exceso del valor nominal deberá ser atendido con cargo a reservas o utilidades libres, pero ello no quiere decir que tenga que entregar un monto equivalente al valor patrimonial que proporcionalmente representan las acciones adquiridas.
Por otro lado, me parece que no existe impedimento legal para que el directorio de la sociedad, al que conforme al artículo 172 de la LGS corresponde la gestión y administración de los negocios sociales, decida proceder a la adquisición de acciones de propia emisión con el propósito de amortizarlas. Si el directorio tiene facultad para decidir la adquisición de activos que no constituyen la actividad propia de la sociedad(64) pero que sirvan a algún propósito que no exceda el objeto social(65), no existe razón para sostener que no podría disponer la adquisición de acciones de propia emisión si considera que ello es conveniente. Cabe mencionar que incluso en el marco de la legislación española en la que, según se ha comentado, es exigible una autorización previa de la junta de accionistas para los negocios sobre las propias acciones, se reconoce de manera clara que la decisión sobre la adquisición es competencia exclusiva del órgano de administración de la sociedad(66).
Ciertamente, la decisión del directorio para adquirir acciones de propia emisión deberá estar en marcada dentro de los criterios exigidos a los directores en el ejercicio de su cargo(67), de manera que la adquisición deberá responder a algún propósito justificado y siempre que la sociedad cuente con recursos suficientes para ello. De no ser éste el caso, conforme al artículo 177 de la LGS, los directores serán solidaria e ilimitadamente responsables ante la propia sociedad, los accionistas y los terceros por los daños que tal decisión pueda generar a éstos. ¿Qué pasaría entonces si producida la adquisición de las acciones de propia emisión y sometida a la junta de accionistas la decisión de reducir el capital para amortizarlas, ésta no aprueba la necesaria reducción de capital? En este caso, el directorio estará en la obligación de vender de manera inmediata las acciones
adquiridas y si no logra hacerlo o se incurre en una pérdida para la sociedad como consecuencia de ello, los directores serán responsables de reintegrar de su propio peculio el valor pagado por la sociedad por las aludidas acciones, en la medida que la falta de previsión de esta situación al momento de decidir la compra constituirá un acto de negligencia grave. Ésta es la seguridad que tienen los accionistas y los acreedores de que la afectación del patrimonio de la sociedad