EL CONTRATO DE ASOCIACiÓN EN PARTICIPACiÓN

La Ley General de Sociedades define al contrato de asociación en participación en el artículo 440 en los siguientes términos: "Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante cede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o

empresas del asociante, a cambio de una determinada contribución". A partir de esta definición legal nos ocuparemos del origen histórico de la figura, de sus antecedentes legislativos, de nuestro concepto de asociación en participación y de sus características esenciales.

1. Origen

Sin perjuicio del hecho de que la asociación de dos o más personas para compartir la suerte de un negocio es tan antiguo como el comercio mismo, es evidente que la figura de la asociación en participación ha debido ir esbozándose a lo largo del tiempo para llegar a ser el instituto con las características jurídicas que conocemos, y respecto de las cuales -se podría decir que- ha existido consenso al momento de regular.

En lo que concierne a los antecedentes del contrato de asociación en participación, la doctrina parece coincidir en que el origen de esta figura se halla en un instituto denominado "commenda", que se desarrolló en la época

medieval. Entre otros autores, comparten esta posición Broseta(1O), Mantilla Molina(l1), Garrigues(12) y Miquel(13).

La commenda medieval constituía una forma de colaboración económica que presuponía la entrega de aportes (en dinero o servicio) para participar en los beneficios que se obtuvieran de una actividad o empresa, con una limitación del riesgo de pérdida al valor del aporte. Como se puede observar, la commenda no solo ha ejercido influencias como origen de la asociación en participación, sino que incluso es común afirmar su fuerte influjo en la configuración de la sociedad en comandita(14).

De acuerdo a lo afirmado por Anaya(15), era común en la práctica comercial desarrollada en Italia y en Alemania que se realizaran negocios en los que los intervinientes se vincularan para una especulación accidental. En el caso italiano, tal operación se realizaba bajo dos modalidades: i) la commenda unilateral, que es aquella en la que existía un comerciante capitalista que realizaba los aportes, mientras la otra parte solo se encargaba de realizar la gestión del negocio; y ii) la commenda bilateral, que es la commenda con aportes de ambos partícipes, en la que se formaba una comunidad patrimonial accidental, donde una sola de las partes realizaba actuaciones frente a los terceros.

Puede apreciarse que en cualquiera de las formas como los contratantes hubieran instrumentado el objetivo que los convocó, la commenda no generaba un ente con personalidad jurídica distinta de ellos. En esta figura era esencialla confianza entre los participantes, más aún cuando constituye una nota distintiva de esta institución el hecho de que solo una de las partes era la que realizaba los actos de gestión (precisamente atendiendo a la ausencia de personalidad jurídica). Al respecto, Broseta(16) precisa que eran el mantenimiento secreto u oculto del contrato de commenday las relaciones que ésta generaba sus características distintivas. La primera de las características ha sido adoptada por la asociación en participación, tema que abordaremos en extenso cuando tratemos las características de esta figura.

De acuerdo a esto, la asociación en participación aparece como un instituto propio de la tradición jurídica romano-germánica. Es de señalar que en la tradición anglosajona, paralelamente, se generó otra institución denominada partnership.

Consideramos que hacer a continuación una breve referencia a la partnershipes pertinente en la medida que es necesario deslindar los orígenes de ambas figuras, pues por la forma como están diseñadas y operan, las partnership constituyen también contratos asociativos.

Para Sergio Le Pera, la partnershipdesigna la relación que existe entre dos o más personas que realizan un negocio en común y la de éstos con terceros, sin que su conformación importe el nacimiento de una persona jurídica. La partnership nació como una forma de representación, pues cuando alguno de sus miembros (partners) realizaba actos jurídicos, los terceros podrían asumir que los hacía en representación de todos, de tal modo que ante un incumplimiento de la persona con la que se contrató, se encontraban habilitados para dirigirse contra todos los conformantes de la partnership, como si fueran responsables solidarios. La segunda característica esencial de la partnership era la ausencia de limitación de su objeto, de tal modo que este tipo de contratos podrían ser pactados para que las partes lleven a cabo proyectos comunes, pero de manera general, sin definir con precisión su objeto.

2. Denominaciones y tratamiento legislativo en el Derecho comparado

Las denominaciones que ha recibido la figura han sido variadas, dependiendo de los ordenamientos, aun cuando en general lo que finalmente se reguló fue coincidente en la mayoría de ellos(17).

La Ley General de Sociedades actualmente vigente en el Perú y la Ley de Sociedades anterior, el Código Civil italiano de 1942, así como la Ley General de Sociedades de México de 1934 denominan al instituto de estudio "asociación en participación". Los Códigos de Comercio de España y Colombiana autores como Garrigues denominan a este tipo de contrato como “cuentas de participación". En el ordenamiento jurídico argentino y en el Código de Comercio francés esta institución es conocida como "sociedad accidental o en participación". El ordenamiento alemán no solo no la denomina "asociación en participación" sino que distingue entre "sociedad accidental" y "sociedad en participación", regulándolas en cuerpos normativos diferentes.

a. La asociación en participación en el ordenamiento italiano

El Código Civil italiano (que es más que nada un cuerpo normativo de Derecho Privado en general), dedica los artículos 2549 al 2554 al tratamiento de la figura de la asociación en participación. De acuerdo a como está regulada la figura en dicho ordenamiento, el asociado hace una contribución al asociante y éste promete darle participación en las utilidades de su empresa en general o de uno o más negocios en particular, de tal forma que la gestión del negocio siempre corresponde al asociante y a favor del asociado puede pactarse un derecho de controlo fiscalización sobre el desarrollo de la empresa.

En el ordenamiento italiano la principal diferencia con las sociedades estriba en el hecho de que en éstas la contribución de las partes ingresa a un patrimonio independiente -toda vez que los contratos de sociedad dan lugar al nacimiento de un sujeto de derecho diferente-, mientras que en el caso de las asociaciones en participación la aportación es a favor del asociante, y lo que se incrementa es el

patrimonio personal de éste, por cierto, no necesariamente a título de transferencia de dominio.

b. La asociación en participación en el ordenamiento español

El Código de Comercio español dedica un título independiente al tratamiento de las llamadas "cuentas en participación", sin hacer mención a su naturaleza contractual. Llama la atención la forma en que está redactada la norma que define la figura, pues el artículo 239 establece que "podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen".

De la primera parte de la norma transcrita se puede apreciar que la intención del legislador es dejar sentado que la motivación de las partes al contratar es el ánimo de cooperación y, yendo más allá de lo que establecen otros ordenamientos, no solo declara que el que realiza el aporte es el asociado sino que en principio se dejaría entender que al ser ambas partes las aportantes, el negocio les pertenece a ambas. No obstante ello, la norma se ocupa de aclarar que las cuentas en participación no pueden dar lugar a la adopción de una razón social común, pue3 el único crédito comercial que puede ser utilizado en la operación del negocio es el del comerciante que tiene a cargo la gestión del mismo. Es este último quien realiza a nombre propio las actuaciones y asume individualmente la responsabilidad por las mismas. No se ocupa el legislador español, en los cinco artículos que conforman el título, de hacer referencia alguna al régimen de los aportes que realizan las partes, pero de hecho establece que necesariamente el beneficio del partícipe no gestor será aleatorio, y dependerá exclusivamente de los resultados que se produzcan, no pudiendo por ende establecerse una renta fija. c. La asociación en participación en el ordenamiento alemán

Caso particular es el del ordenamiento-alemán, que en el Código Civil

- (BGB} regula el tema de los contratos, entre los cuales se ocupa del contrato de sociedad (que no necesariamente dará lugar a una persona jurídica, pues este último tema es regulado en otro libro del mismo nombre), y en el Código de Comercio regula tipos especiales de sociedades, entre las cuales encontramos a la sociedades colectiva, en comandita y la sociedad en participación.

Así, mientras a las sociedades accidentales se les aplican las normas contenidas en el BGB, las sociedades en participación se rigen por las normas contenidas en el Código de Comercio. La diferencia entre una y otra figura tiene que ver con la determinación o no del negocio para el cual cada una se constituye, puesto que mientras las sociedades accidentales -como su nombre lo indica- son constituidas para uno o más negocios específicos y aislados, en las sociedades en participación la entrega de fondos es destinada a la realización del comercio, empresa o explotación, en general. Al igual que en el Derecho italiano, la gestión corresponde exclusivamente al titular de la empresa, que es el único que adquiere derechos y contrae obligaciones con terceros para efectos del negocio.

d. La asociación en participación en el ordenamiento peruano

En el caso peruano, la anterior Ley General de Sociedades, aprobada por Decreto Supremo NQ 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985, introdujo en un único Título de la Sección Sexta solo la figura de la asociación en participación, dedicándole nueve artículos, del 398 al 406 inclusive. La forma como se ha regulado este

instituto en la anterior ley y en la actual es prácticamente la misma. Una diferencia puede ser que en la anterior ley no se mencionaba expresamente la naturaleza contractual de la asociación en participación, no obstante lo cual se utiliza la expresión "convenir", para hacer referencia al acuerdo entre asociante y asociado, con lo cual para la ley anterior se trataba también de un acuerdo de partes. El objeto de este contrato en ambas regulaciones es el mismo: la aportación de bienes y servicios por parte del asociado a fin de participar en los resultados de uno o varios negocios del asociante, sin que este acuerdo deba tener mayor formalidad que la de constar por escrito. El asociante es entonces el único titular del negocio, y es quien tiene la gestión del mismo, pero establece la posibilidad de que se le otorgue en el contrato al asociado facultades de controlo fiscalización (entiéndase que solo en relación con los negocios a los cuales el asociado ha destinado su aporte), que no son las mismas que el derecho legal a rendición de cuentas.

Como adelantamos, la mayor diferencia entre una ley y otra se encuentra en el hecho de que la nueva Ley de Sociedades regula no solo el contrato de asociación en participación, sino también el contrato de consorcio, bajo un título correspondiente a los llamados contratos asociativos. Es respecto del contrato de consorcio que la ley. actual realiza una innovación, atendiendo al hecho de que la finalidad común del negocio no solo podría manifestarse a través de una operación en la cual uno solo de los participantes es el que gestiona y es el dueño del negocio. Los caracteres esenciales de la Asociación en Participación hacen que la figura contractual no sea adecuada para el caso en que el interés de los contratantes sea el de participar de manera activa en un negocio conjunto, aun cuando mantengan su propia autonomía. Lo que ocurre es que las partes pueden estar interesadas precisamente en que todas ellas sean conocidas como interviniéntes activos de un negocio, como por ejemplo, cuando las condiciones y habilidades de las partes pueden determinar la contratación con ellas como una unidad, sin que sean precisamente una persona jurídica (el caso de las licitaciones públicas es un ejemplo perfecto de esto).

3. Concepto y naturaleza jurídica

La asociación en participación es un contrato que tiene por finalidad establecer una relación jurídica en la que un sujeto(1S) llamado asociante concede a otro llamado asociado una participación en las utilidades o en las pérdidas que puedan generar uno o varios negocios, para cuyo desarrollo el asociado ha aportado bienes o servicios.

Sobre la naturaleza jurídica de la asociación en participación, la doctrina es unánime al afirmar su carácter contractual, pues es evidente que este tipo de negocio nace de un acuerdo de las partes con el propósito de hacer concurrir sus atribuciones patrimoniales hacia "un fin común", Ahora bien, sobre la clase de contrato que da origen a las asociaciones en participación, existe una disquisición teórica en cuanto a si ubicarlos en una categoría cercana al tipo de actos jurídicos plurilaterales que dan origen a las sociedades, o si clasificarlos como negocios con prestaciones recíprocas.

A fin de explicar la naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad (que tiene como carácter distintivo el generar una persona jurídica distinta), Ascarelli sostiene que el negocio por el cual se genera una sociedad es un contrato plurilateral, que se distingue por la existencia de dos o más partes que manifiestan su voluntad para unirse en un negocio común, de modo tal que se cree un sujeto de derechos distinto. Así, las partes de ese contrato plurilateral poseen: i) intereses contrapuestos y ii) comunidad de fin, posición que es compartida por Broseta(19), quien señala que aquélla constituye incluso una nueva categoría contractual(2O). Es evidente que los sujetos concretos que intervienen en un contrato de sociedad, además del interés en el objeto social, tienen también un interés individual relevante, constituido por los beneficios que esperan obtener de la repartición de las utilidades que genere la actividad de la sociedad. En el caso de las sociedades, el fin social tiene mayor relevancia que la finalidad individual perseguida con la celebración del contrato constitutivo de sociedad, pues el fin institucional asignado a la persona jurídica que constituye la sociedad, trasciende incluso a los sujetos concretos que manifestaron voluntad para la creación de la sociedad(21).

La otra posición deja de lado el carácter social propio del negocio de la asociación en participación para afirmar que aunque existe -en efecto- una finalidad social análoga a la de los actos constitutivos de sociedades, este elemento teleológico institucional (finalidad social) no subsume ni se superpone a la importancia de la finalidad individual. De acuerdo a ello, algunos autores(22) afirman la naturaleza sinalagmática del contrato de asociación en participación. Nos explicamos. De acuerdo a la doctrina civilista más autorizada(23), existe sinalagma cuando se verifica un nexo de reciprocidad entre las promesas realizadas por las partes de un contrato, lo que significa que la prestación a la que se compromete una de las partes es causa de la prestación a la que se compromete la otra, sin que ello necesariamente importe un desplazamiento patrimonial. De acuerdo a ello, se dice que las asociaciones en participación constituyen contratos sinalagmáticos donde el interés individual en la obtención de beneficios tiene una mayor relevancia que el propio interés social.

Brunetti(24) señala que la asociación en participación es un contrato de intercambio en la medida que los intereses del asociante y del asociado son disímiles y recíprocos: las prestaciones de ambas partes se producen, respectivamente, como consecuencia de la otra. Cárdenas y Olcese piensan que la asociación en participación pertenece a la categoría de los contratos de intercambio: "A través del contrato de participación, el partícipe se obliga a entregar dinero o a transferir la propiedad, el uso o el usufructo de determinados bienes a favor de la otra parte, conformada por los administradores, quienes a su vez se obligan a realizar y dirigir las actividades para las cuales se contrató, cuidando de utilizar los bienes recibidos del partícipe, en la forma más eficaz posible. De lo expuesto puede advertirse que existe una recíproca conexión entre las prestaciones de ambas partes, pues por un lado las prestaciones de los partícipes servirán a los administradores para llevar a cabo adecuadamente el negocio materia del contrato y, de otro lado, la gestión de los administradores servirá para que éstos den un uso apropiado y rentable a los bienes o dinero

entregados por los partícipes(25)". Este mismo criterio es seguido por Messineo, quien califica a la asociación en participación desde el punto de vista estructural como un contrato con prestaciones recíprocas, oneroso, consensual y no formal(26), que se destaca más por los caracteres diferenciales respecto de la sociedad, que por sus afinidades con ella.

En el caso de los contratos constitutivos de sociedad este carácter sinalagmático es impredicable, pues como afirman Una Bigliazzi y otros: "La categoría de los contratos a título oneroso no coincide con la de los contratos con prestaciones correlativas. Hay contratos a título oneroso (por ejemplo el contrato -sociedad- por el cual las partes aportan bienes y servicios en común) en que las prestaciones no se colocan la una como fundamento de la otra, no están coligadas recíprocamente según un nexo de correlatividad, sino que más bien convergen hacia un fin común(27)".

Los rasgos propios de la asociación en participación no permitirían incorporarla dentro del concepto de sociedad, pues existen dos elementos indispensables configurantes de la sociedad que no son parte del instituto de la asociación en participación: i) la puesta en común de un patrimonio que finalmente termina individualizándose del de quienes lo transfirieron; y ii) la ausencia de creación de una persona jurídica distinta.

Lo dicho hace que no compartamos la postura de Mantilla Molina cuando afirma que "la asociación en participación queda comprendida dentro del concepto general de sociedad, si bien claro es, con características que la diferencian de las demás sociedades strictu sensu (28)". Llega a esta conclusión pues en la asociación en participación se encuentra la existencia del fin común, que es un carácter esencial de las sociedades, la necesidad de hacer aportaciones para su realización e igualmente la vocación a las ganancias y a las pérdidas. Para el referido autor no tiene mayor importancia que la ley prive del efecto de la creación de personalidad jurídica a este tipo de contratos pues -a su entender- la personería jurídica es un carácter secundario, al extremo que la sociedad romana existía sin personalidad jurídica, y en el caso del sistema anglosajón la partner ship tampoco da origen a un nuevo sujeto de derechos.

Broseta es de la opinión que "las cuentas en participación no constituyen un