Algunos autores(42) identifican el régimen de las "acciones antes estudiado con la autocartera originaria. En rigor, sin embargo, el regimen contenido en las disposiciones antes citadas no corresponde propiamente a lo que la doctrina denomina autocartera originaria o autosuscripción (43) de acciones, esto es, la adquisición por la sociedad de 81as acciones propias en el momento mismo de la emisión de éstas, es decir, en el momento constitutivo de la sociedad o en momento de llevarse a cabo una ampliación de capita/,\44). Considero, en efecto, que el artículo 98 de la LGS no constituye una autorización a la sociedad para adquirir o suscribir sus propias acciones, sino simplemente una autorización para la creación de las mismas como se ha desarrollado anteriormente.
A diferencia de la Ley de Sociedades Anónimas española(45), nuestra LGS de sociedades no regula en forma expresa el tema de la autocartera originaria. Tampoco lo hacía la Ley Anterior, error en el que, lamentablemente, ha recurrido el legislador al omitir un tratamiento taxativo del tema. Cabe por tanto plantearse si tal omisión implica en realidad una voluntad implícita del legislador para permitir que una sociedad constituida en el país, al amparo de la LGS, suscriba y pague acciones de propia emisión o, por el contrario, se trata simplemente de un olvido de quienes elaboraron la LGS.
En ausencia de legislación expresa que regule este supuesto, cabría aplicar el principio recogido en el artículo 24, inciso a), de la Constitución vigente, según el cual "nadie está... impedido de hacer lo que [la ley] no prohibe", para concluir que la suscripción y pago por una sociedad de sus propias acciones está permitida por la LGS. Está interpretación, que es peligrosa y altamente inconveniente para la sociedad y quienes interactúan con ella, por las razones que ya se han adelantado y que ampliaremos a continuación, no cabe, sin embargo, en el contexto de la LGS. Sostengo, por ende, que la autosuscripción de acciones está absolutamente
vedada en nuestro medio, por constituir un imposible jurídico. Reconozco, no obstante que a esta conclusión solo se llega por vía interpretativa del régimen legal general aplicable a la sociedad anónima.
Veamos. Anota Vásquez Cueto (46) que la suscripción de acciones está íntimamente relacionada con el proceso de formación o ampliación del capital de una sociedad, en tanto representación de partes alícuotas del mismo. Sin la obligación de los accionistas de entregar una suma de dinero o un bien determinado implícita en la suscripción y la verificación de dicha prestación, es decir, si no se cumple con el requisito de "ajeneidad del origen de la aportación" a que hace referencia García-Cruces (47) la sociedad no tendría manera de contar con los medios que le permitan llevar a cabo las actividades de su objeto social. Si dicha obligación de realizar aportes, consustancial a la suscripción de acciones, es asumida por la propia entidad que debe recibirlos, en realidad no existe un aporte real sino meramente figurativo y, por ende, inexigible. Un ejemplo que ilustra esta situación se presenta en el caso de la constitución de una sociedad. ¿Podría ésta suscribir sus propias acciones en el momento de su constitución, en la medida que aún no tiene entidad jurídica? Ciertamente no, empero tampoco podría hacerlo desde el punto de vista económico, pues todavía no cuenta con ningún activo que pueda destinar al honramiento de tal obligación derivada de la suscripción. Se trataría más bien de una empresa con un capital '1icticio e incierto"(4<' que no corresponde a un aporte efectivamente realizado.
En el caso de una empresa ya constituida y que cuenta con un capital efectivamente aportado sucede lo mismo: al suscribir sus propias acciones no solo no obtendría ninguna suma adicional que le permita incrementar su capital, sino que por esa vía quedaría obligada a pagar un importe por acciones que no representan ningún valor en tanto no están respaldadas por un movimiento patrimonial, en el sentido de traslación de riqueza de una mano a otra.
Cabe referir al respecto que el artículo 52 de la LGS (49) contiene la exigencia de una suscripción cierta y del pago de por lo menos una porción (25%) del monto que representan las acciones como condición para la emisión y consiguiente existencia de éstas. Ciertamente, en el caso bajo comentario no puede hablarse de una suscripción de acciones cierta, pues no es posible que la sociedad se obligue frente a sí misma. Operaría para la sociedad la consolidación de la obligación de pago derivada de la suscripción, con la condición de acreedora frente a sí misma, con lo cual dicha obligación desparecería. Así, si la sociedad no está obligada a hacer los aportes que la suscripción de sus propias acciones le exige, el capital de la sociedad nunca llegará a integrarse, esto es, a pagarse; no pudiendo cumplirse con la exigencia del citado artículo 52.
La suscripción de acciones por la propia sociedad termina siendo así una suerte de imposible jurídico insalvable, que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 219, inciso 3, del Código Civil, conlleva la nulidad de tal suscripción. Siendo un
acto nulo, la conclusión de esta reflexión sobre la autosuscripción de acciones es que no está permitida en el ordenamiento peruano.
Esta conclusión no está lejos de la reflexión hecha por el legislador español al regular la figura de la autosuscripción. En efecto, queda claro que dicho legislador optó, como señala García-Cruces(501, por imponer una s-anción distinta a "la nulidad del negocio sobre las propias acciones... tal y como apoyaría una interpretación aislada del artículo 6 inciso 3 del Código Civil [español]", estableciendo más bien, en el artículo 74 antes transcrito, que la obligación de pago de las acciones suscritas por la sociedad se traslada a los fundadores o administradores de misma, según se trate de la constitución de ésta o del aumento de su capital.
Como puede apreciarse, la opción legislativa española impone una prohibición absoluta (51) respecto a la adquisición originaria de acciones por la sociedad. Sin embargo, opta por convalidar tal adquisición en los casos en que se viole tal prohibición, por la vía de imponer en los accionistas fundadores o en los administradores, según se trate de la constitución de la sociedad o del aumento de su capital, respectivamente, la obligación de pagar el valor de las acciones así suscritas. Es decir, traslada la condición de deudor del valor de suscripción de las acciones a los accionistas o administradores, relevando así a la sociedad de la situación, imposible jurídicamente, de ser deudora de sí misma.
En nuestro caso, como queda dicho, al no existir regulación legislativa para la autocartera originaria que permita, al estilo español, la convalidación de dicha figura, no queda otra alternativa que sostener la existencia de una prohibición absoluta para que la sociedad pueda suscribir y pagar acciones de nueva emisión. Completada la revisión del tema de la acciones en cartera y de su contrastación con la autocartera originaria, corresponde tratar a continuación el tema de la autocartera derivada, esto es, la adquisición por la sociedad de sus acciones ya emitidas.
--- (1) Aprobada por Ley N° 26887.
/2) La Ley de Sociedades Mercantiles aprobada en 1966 por Ley N2 16123, fue objeto de modificación por el Decreto Legislativo N2 311, por la que se adoptó para dicha norma modificada la denominación de Ley General de Sociedades y dispuso la aprobación de un "Texto Único Concordado' que fue aprobado por Decreto Supremo N2 003-85-JUS.
(3) La autocartera derivada se encontraba regulada en el articulo 117 de la Ley Anterior.
(4) En los articulos 98 y 99.
(5) Más adelante expondré las razones por las cuales considero que el régimen de las acciones en cartera no es propiamente un supuesto de autocartera originaria. (6) BERGAMO, Alejandro. "Sociedades Anónimas" (las acciones). Tomo 1. Madrid. 1970. Pág. 698, señala, por ejemplo, que la ley alemana de 1870 "reputaba ilicito cualquier rescate", agregando que la ley belga de 18 de mayo de
1873 "imponía pena de prisión a los administradores, gerentes o comisarios que rescatasen "conscientemente" acciones o partes sociales.
(7) Sobre las etapas de esta evolución, véase VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio. "La adquisición por la sociedad emisora de sus propias acciones", Valladolid (1985) Págs. 13-15.
(8) Sobre el particular, VELASCO SAN PEDRO. Op. cil. Pág. 24, señala que cuando la sociedad adquiere sus propias acciones "tendría derechos y obligaciones frente a ella misma, lo que es contrario al principio de que "nadie puede ser deudor de si mismo-.
(9) GARCíA-CRUCES GONZÁLEZ, José Antonio. "La adquisición por la sociedad de sus propias acciones (la regulación de la autocartera en el Derecho Español)". En: Revista Themis N' 39. Lima. Pág. 323.
(10) ELíAS LAROZA, Enrique. "Derecho Societario peruano". T. 1. Lima, 1999. Pág. 139.
(11) URIA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio y GARCíA DE ENTERRiA, Javier. "Curso de Derecho Mercantil. Tomo 1. Capitulo 34: La Sociedad Anónima: La acción como objeto de negocios jurídicos". Madrid, 1999. Pág. 846.
(12) Para un análisis de la LSA española ver GARCiA-CRUCES GONZÁLEZ. Op. cil.
(13) La sección 160 de esta ley señala: "Every corporafion may purchase, redeem, receive. fake orofhetWise
acquire. OIMJ and ho/d... and ofherwise dea/ in and wifh its own shares; provided. however, fhaf no corporafion shall: (/) purchase or redeem ifs own shares of capifa/ sfock for cash or ofher property when fhe capifa/ of fhe company is impaired...". (14) Esta ley prevé en su sección 513 lo siguiente: "...fhe shares of a corporafion may nof be purchased by fhe corporalion... if fhe corporafion is fhen inso/venf or wou/d fhereby be made inso/venf. Shares may be purchased or redeemed on/y out of surplus.
(15) La sección 510 de este código establece: "When a corporafion reacquires ifs own shares those shares
are resfOled fo fhe sfafus of authorized buf unissued shares...".
(16) En la sección 6.31 de esta ley modelo se estipula: "A corporation may acquire ifs own shares. and shares so acquired constitute authorized buf unissued shares'. (17) VASQUEZ CUETO, José Carlos. "Régimen jurídico de la autocartera". Madrid, 1995. Pág. 78.
(18) ELÍAS LAROZA. Op. cit Pág. 93.
(19) Como señala V ÁSQUEZ CUETO. Op. cit. Pág. 86. "La adquisición de acciones propias, al reducir de
hecho el patrimonio social, provoca a su vez, por consiguiente, una 'reducción encubierta' del capital social, puesto que éste ya no retiene el fragmento del patrimonio social que ha salido en pago de las acciones adquiridas'.
(20) Ver al respecto VELASCO SAN PEDRO. Op. cil. Pág. 44. VÁSQUEZ CUETO. Op. cil. Pág. 89.
(21) GARCíA-CRUCES. Op. cit. Pág. 324.
(22) El artículo 12 de la Ley del Mercado de Valores consagra el principio de transparencia en las operaciones,
señalando que: "Está prohibido todo acto, omisión, práctica o conducta que atente contra la integñdad o transparencia del mercado. En este marco, se encuentra prohibido: a) Efectuar transacciones ficticias respecto de cualquier valor... así como efectuar transacciones con valores con el objeto de hacer variar artificialmente los precios".
(23) GARCíA-CRUCES. Op. cit. Pág. 327.
(24) CRUCES. Op. cil. Págs. 325-326. Hace un interesante análisis de los beneficios que en distintos órdenes puede obtener una sociedad al recurrir a la autocartera.
(25) Artículo 98. Acciones en cartera
En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera. Las acciones en cartera, en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance. Solo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada una. La escritura pública de constitución o el acuerdo de aumento de capital establecen también los plazos y condiciones de su emisión.
Los derechos inherentes a las acciones en cartera sólo se generan cuando se emiten. Cuando se hubiera encargado la colocación de estas acciones a un tercero, se requerirá, además, que se comunique su emisión a la sociedad.
(26) Las acciones en cartera creadas conforme al presente articulo no podrán representar más del veinte por ciento del número total de las acciones emitidas. Articulo 99.- Suscripción de acciones en cartera
Salvo en el caso previsto en el artículo 259 los accionistas gozan del derecho preferente para suscribir las acciones en cartera. Cuando acuerde su emisión la sociedad entrega a los accionistas que corresponda certificados de suscripción preferente.
(27) El ejercicio del derecho de suscripción preferente, en este caso, se realiza dentro de un plazo máximo de cinco días útiles contados a partir de la fecha en que la sociedad anuncie la colocación de acciones en cartera.
Artículo 219.- Puede concederse al directorio la facultad de aumentar el capital social hasta determinada suma, en las oportunidades y montos que él decida, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores a la mitad del capital social vigente en la fecha en que el directorio haga uso de la mencionada facultad. Deberán realizarse dentro del plazo máximo de cinco años, a contar de la fundación de la sociedad o de la modificación del estatuto concerniente al último aumento de capital.
Las acciones representativas de este aumento solo podrán ser ordinarias. La emisión se someterá a lo previsto en el artículo 213.
Hasta que la suscripción se realice, el capital autorizado no podrá estar representado por acciones, ni llevado al pasivo del balance.
(28) Artículo 84.- Acciones en cartera.- Siempre que así lo acuerde la Junta General de Accionistas, con el quórum y mayoría necesaria para modificar el estatuto, las sociedades anónimas cuyas acciones representativas del capital social se negocien en rueda de bolsa podrán temporalmente:
a) Mantener en cartera acciones no suscritas de propia emisión. El importe representado por dichas acciones no podrá Devarse al capital hasta que las acciones sean suscritas por terceros.
(29) Entre ellas la inglesa y otras de origen anglosajón.
(30) El artículo 83 hace referencia a creación de acciones, mientras que el 84 alude a emisión de éstas.
(31) ELiAS LAROZA Op. cil. T. 1. Págs. 204-205.
(32) Artículo 31. - El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad.
(33) Una revisión de los estatutos de cualquier empresa de las denominadas off- shore, usualmente constituidas
en jurisdicciones consideradas paraísos fiscales. permitirá apreciar de mejor manera el tema abordado.
(34) Op. cit. T. l. Pág. 244. (35) Idem. Pág. 243.
(36) Articulo 1.- Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.
(37) ídem. Ver también ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. "Algunas consideraciones acerca de la disposición de autocartera en la Ley General de Sociedades". En: Revista tus et Veritas N' 23. Lima, 2001 Pág. 89.
(38) Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.
(39) STEINBERG, Marc. "Understanding Securities Law". Nueva York, 1993. Pág. 82.
(40) Es imperfecto por estar referido a acciones ya emitidas y no a acciones en cartera, que es el tema bajo comentario.
(41) Con excepción del supuesto contemplado en el artículo 259 de la LGS, relativo a sociedades anónimas abiertas, en el que la decisión de no dar derecho de suscripción preferente a los accionistas puede adoptarse con el voto de no menos del 40% de las acciones emitidas con derecho a voto.
(42) Entre ellos ABRAMOVICH. Op. cit. Pág. 89.
(43) Así la denomina V ÁSQUEZ CUETO. Op. cit. Pág. 263.
(44) DIEZ -PICAZO, Luis. "Los negocios de la sociedad con las propias acciones". En: Estudios jurídicos sobre la sociedad anónima. Madrid, 1995. Pág. 192.
(45) El artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas española señala: "Adquisición originaria de acciones propias.
1. En ningún caso podrá la sociedad suscribir acciones propias ni acciones emitidas por su sociedad dominante.
2. Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del apartado anterior serán propiedad de la sociedad suscriptora. No obstante, cuando se trate de sustituir de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores. Si se tratare de suscripción dominante, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los administradores de la sociedad dominante.
3. En el caso de que la suscripción haya sido realizada por persona interpuesta, los fundadores o promotores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente del reembolso de las acciones suscritas.
En los supuestos contemplados en los apartados anteriores, estarán exentos de responsabilidad quienes demuestren no haber incurrido en culpa.