b Análisis desde la teoría general de los acuerdos colectivos

Para analizar los acuerdos colectivos como fuente del Derecho del Trabajo, cualquiera sea el sistema jurídico, importa analizar su función, sus contenidos, la eficacia jurídica y personal de los mismos, de acuerdo con las categorías universales que otorga la teoría general de los acuerdos colectivos.

b.1. La función y los contenidos de los acuerdos colectivos

El acuerdo colectivo cumple principalmente dos funciones: En primer lugar, una función normativa en el sentido de que el convenio está destinado a regular las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación. En segundo lugar, el convenio colectivo cumple la función de regular la relación laboral entre las representaciones colectivas de trabajadores y empresarios que suscriben el convenio.

42 _{"Legislación y realidad de la negociación. Apuntes para el análisis de sus relaciones" En "La}

A la vez, se distinguen básicamente dos tipos de contenidos: el normativo y el obligacional43_{. Mientras que las cláusulas del primero}

están destinadas a crear derechos y obligaciones entre los empresarios y trabajadores, individualmente considerados e incluidos en el ámbito de aplicación del convenio; las cláusulas del segundo crean derechos y obligaciones entre las partes firmantes del convenio: empresario o asociaciones empresariales y representación de los trabajadores.

Para distinguir entre ambos tipos de cláusulas se ha utilizado un doble criterio: por una parte, el material, atendiendo al contenido de la cláusula y, por otra, el subjetivo, relativo a los sujetos vinculados por dicho contenido. Pero debería sostenerse que la base de tal distinción radica, además de la función que cada una de ellas cumple, en la relación de las mismas con los distintos destinatarios del acuerdo colectivo, dado que una misma materia puede ser objeto de regulación en el contenido normativo y en el obligacional. Así, se incluyen en el contenido obligacional "aquellas cláusulas que crean derechos y obligaciones cuyos destinatarios directos son las partes contratantes"; en tanto que el contenido normativo "incluye aquellas cláusulas dirigidas a la ordenación de las relaciones individuales en los sujetos del acuerdo".

b.2.- La naturaleza jurídica

Sin duda, una de las preguntas más relevantes que se plantea es el de la naturaleza jurídica del acuerdo colectivo, toda vez que un acuerdo entre privados originaría una regulación que actúa en forma imperativa en la ordenación de los contratos individuales de trabajo. En este sentido, cabe rescatar que la discusión se ha planteado entre la naturaleza contractual o normativa del acuerdo colectivo.

Sin perjuicio de que lo que se resuelva en cada ordenamiento jurídico, el acuerdo colectivo generalmente constituye un contrato, toda vez que es "el elemento contractual el decisivo en la determinación última de su naturaleza jurídica" es decir tiene una naturaleza

contractual.

Otra cuestión es que el convenio colectivo tenga efectos distintos a los contractuales, es decir que tenga o pueda tener una eficacia normativa o real a fin de que cumpla los objetivos que está destinado a cumplir, pero ello, sin duda, es distinto a la naturaleza jurídico de esta institución jurídico laboral. En definitiva, y rescatando el elemento

43 _{Esta distinción ya es desarrollada por la doctrina alemana en los primeros años de este siglo,}

distinción que posteriormente adoptó la doctrina italiana (OJEDA AVILES, A., "Derecho Sindical" [1992], pág. 623 y GARCIA MURCIA, J. "Contenido normativo y obligacional en los convenios colectivos", A.L. nº 23, 1988, pág. 1289).

normativo, el acuerdo colectivo es "un contrato normativo" o, como ha señalado CARNELUTTI "es un híbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley; a través del mecanismo contractual juega una fuerza, que trasciende al derecho subjetivo, desplazándose en movimiento que va más allá de la relación jurídica”.44

b.3. La eficacia jurídica de los acuerdos colectivos i.- Antecedentes

El problema de la eficacia jurídica de los convenios colectivos se ha planteado principalmente respecto de las cláusulas destinadas a cumplir la función normativa y, específicamente, respecto del contenido normativo individual, es decir, el destinado a regular las relaciones individuales de trabajo.

En efecto, la función normativa remite al origen de la negociación colectiva _y, por tanto, de los acuerdos colectivos_, cuyo objetivo era la fijación de los salarios y, sólo con posterioridad, la regulación de las demás condiciones de trabajo45_{. El problema que desde entonces se}

planteó es que dada la naturaleza jurídica contractual del acuerdo colectivo _al menos esta es la tesis que se mantiene en una primera etapa_ éste sólo vincula a las respectivas partes contratantes y, por tanto, se plantea la interrogante de cómo aplicar la regulación convencional a las concretas relaciones individuales de trabajo46_.

Conjuntamente se plantea cómo proteger este contenido de los convenios colectivos para impedir que trabajadores y empresarios, en su condición de partes de los contratos individuales de trabajo, puedan pactar condiciones contrarias a las establecidas en aquéllos47_{. En síntesis,}

el problema apunta a la eficacia del acuerdo colectivo, es decir, a sus

44 _{CARNELUTTI, "Teoría del regolamento colettivo dei rapporti di lavoro", Padua, 1936, pág. 117.} 45 _{En este sentido, cabe recordar que la negociación colectiva nace como un instrumento de}

compensación de la inferioridad contractual del trabajador que pretende, sobre todo, la mejora de las condiciones de trabajo, particularmente las de carácter económico y salarial. En este sentido A. MARTIN VALVERDE, F. RODRIGUEZ-SAÑUDO y J.GARCIA MURCIA ("Derecho del Trabajo" [1991], ob. cit., pág. 287) y A. MONTOYA MELGAR ("Derecho del Trabajo" Décimosexta edición, 1995, Ed. Tecnos, Madrid, págs. 152 y 153).

46 _{O, como lo define F. SCARPELLI ("Autonomia colletiva e contratto individuale: L' efficacia}

normativa", En "Letture di Diritto Sindicale" [dirección de Massimo D'Antona], Casa Editrici Jovene, Nápoles, 1990, pág. 197), "...el modo como el contrato colectivo opera en la determinación concreta de las condiciones de trabajo, es decir, en la fijación de la disciplina de cada contrato o relación de trabajo a la que se aplica el contrato colectivo".

47 _{VALDES D., F; "Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios", ob. cit.}

efectos sobre el contrato individual a fin de que éste cumpla el objetivo de regular la relación individual de trabajo.

Sin embargo, el tema de la eficacia jurídica del acuerdo colectivo plantea también otros problemas, como es el de la eficacia jurídica de las cláusulas que regulan las relaciones colectivas de trabajo destinadas a los sujetos colectivos que se incluyen en el ámbito de aplicación del convenio, es decir, las cláusulas normativas colectivas. Asimismo, se plantea la interrogante sobre la eficacia jurídica de las cláusulas obligacionales, o sea, de las que están destinadas a regular la relación jurídica entre las respectivas partes contratantes. Y, finalmente, si procede distinguir entre la eficacia jurídica de los distintos tipos de cláusulas del acuerdo colectivo o si la eficacia debe plantearse respecto de éste como unidad.

ii. Las distintas categorías de la eficacia jurídica

La eficacia jurídica atiende al valor jurídico del acuerdo colectivo, y esta puede ser: social, contractual, normativa y real.

.(1) Eficacia social. En primer lugar, el acuerdo colectivo puede tener una mera eficacia social. En tal sentido constituye un pacto de hecho sin eficacia jurídica, por tanto su incumplimiento no genera responsabilidades jurídicas y no es exigible ante las instancias judiciales; podría, en todo caso, generar responsabilidades de carácter social sancionables a través de acciones directas, como puede ser la huelga. Sin embargo, ello no excluye la posible aplicación de los contenidos normativos del acuerdo colectivo48_.

(2) Eficacia contractual. En segundo lugar, el acuerdo colectivo puede tener una eficacia contractual. El acuerdo es un contrato y sus efectos son contractuales, los que se rigen por el derecho común. Los efectos más relevantes serían los siguientes: Primero, el acuerdo crea simples derechos subjetivos para las partes contratantes. Segundo, la aplicación del contenido normativo del acuerdo no se produce en forma automática, sino que requiere la incorporación expresa o tácita de sus cláusulas en los contratos individuales. Tercero, es posible la derogación 'in peius' de los acuerdos colectivos por los sujetos de dicho contrato individual.

48 _{En cierto sentido los acuerdos colectivos en Gran Bretaña tienen una eficacia social, en la medida}

en que "no son, por lo general, ni contratos jurídicamente exigibles ni (salvo excepciones) normas dotadas de obligatoriedad jurídica" (O.KAHN-FREUND, "Trabajo y Derecho". Tercera edición inglesa a cargo de Paul Davies y Mark Freedland, Traducción de J. GALIANA, Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, pág. 219). Sólo durante la vigencia de la 'Industrial Relations Act' de 1971 se estableció la presunción "de que los acuerdos colectivos realizados por escrito eran contratos jurídicamente obligatorios"; posteriormente la 'Trade Union and Labour Relations Act' de 1974 restablece la presunción contraria _en cuanto "el acuerdo no se considera por las partes como jurídicamente obligatorio"_, salvo que lo opuesto se exprese por escrito.

Cuarto, el incumplimiento de estos acuerdos sólo genera una responsabilidad concretable en una indemnización por daños y perjuicios.

(3) Eficacia normativa. En tercer lugar, el acuerdo colectivo puede tener una eficacia normativa. En tal caso el acuerdo tiene los efectos de una norma jurídica: así, se incorpora en el sistema de fuentes del Derecho y con ello, desde una perspectiva jurídica, cumple los objetivos del mismo, esto es, la aplicación automática e imperativa de sus cláusulas normativas en las relaciones de trabajo. O, como señala ALONSO OLEA, estas cláusulas son "verdadera y propiamente normas, que respecto de cada contrato o relación individual de trabajo juegan desde fuera, como derecho objetivo, impuesto a la voluntad de las partes de aquel contrato o relación"49_{. Ahora bien, que el acuerdo colectivo tenga tal categoría y}

tales efectos es porque el Estado así lo ha reconocido; lo que muchos autores denominan la última fase de la evolución de la eficacia jurídica del acuerdo colectivo: su reconocimiento como fuente de Derecho50_.

Los principales efectos de la eficacia normativa serían: Primero, el acuerdo crea derecho objetivo para trabajadores y empresarios individuales. Segundo, la aplicación del acuerdo colectivo se produce automáticamente, sin necesidad de incorporación expresa o tácita. Tercero, rige el principio de imperatividad: en primer lugar, no procede jurídicamente la derogación 'in peius'del acuerdo por parte del contrato individual; en segundo lugar, los derechos reconocidos en el acuerdo colectivo son indisponibles. Cuarto, el incumplimiento genera una responsabilidad individual en los sujetos obligados, esto es, en empresarios y trabajadores individuales.

(4). Eficacia real. Y, en cuarto lugar, el acuerdo colectivo puede tener una 'eficacia real', es decir, el acuerdo tiene determinados efectos que confirman su prevalencia sobre el contrato individual y ello es sancionado desde el ordenamiento estatal, sin que por esto el acuerdo constituya una norma jurídica y, por tanto, se inscriba en el sistema formal de fuentes del Derecho.

En este sentido, se ha señalado respecto del contenido normativo que "el contrato colectivo tiene la estructura lógica de la norma jurídica, pero no es fuente de norma jurídica (...) y como tal es relevante en el

49 _{ALONSO OLEA, "Las Fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo, según la} Constitución" segunda edición, 1989, Ed. Civitas, Madrid, pág. 121.

50 _{No obstante, la eficacia normativa del acuerdo colectivo, e incluso la eficacia jurídica que plantea la} prevalencia del acuerdo sobre el contrato individual _es decir, la eficacia real, como se verá más adelante_, plantea el debate sobre su naturaleza jurídica, en cuanto se presenta la interrogante de cómo un acuerdo entre privados puede originar una regulación que actúa en forma imperativa en la ordenación de los contratos individuales de trabajo. Así, la discusión se plantea entre su naturaleza contractual o normativa.

ordenamiento del Estado"51_{. Por lo demás, tal prevalencia de la voluntad}

colectiva sobre la declaración individual no responde a los principios del Derecho común, pero, ciertamente, "no es incompatible con la concepción del acuerdo colectivo como acto de la autonomía privada"52_.

iii. Eficacia jurídica de las distintas cláusulas del acuerdo colectivo

Sin perjuicio de las críticas formuladas _principalmente por tratarse de una clasificación incompleta53_{_, la importancia de esta distinción entre}

contenido normativo y obligacional radica precisamente en la necesidad de imputar a cada una de estos contenidos del acuerdo colectivo una eficacia jurídica distinta _además de otros fines específicos que el respectivo ordenamiento jurídico pueda atribuir a esta distinción_: A las cláusulas normativas se deberá atribuir la eficacia jurídica necesaria para que cumplan la función normativa respecto a los sujetos que no han sido parte del acuerdo pero que sí se incluyen en el ámbito de aplicación del mismo. Mientras que a las cláusulas obligacionales se les atribuirá una eficacia contractual ya que sólo rigen para las partes que han suscrito dicho acuerdo.

Sin embargo, la identificación de una determinada eficacia jurídica a cada uno de los contenidos del acuerdo colectivo no resulta tan evidente, pues, además de la tesis que sostiene que se pueda atribuir una misma eficacia al acuerdo colectivo como unidad, el otorgamiento de una eficacia jurídica especial al contenido normativo dependerá de lo que establezca el respectivo ordenamiento jurídico.

En definitiva, en la perspectiva del análisis de la eficacia jurídica de los acuerdos colectivos, el problema planteado es el de la validez de la distinción entre cláusulas del contenido normativo y cláusulas del contenido obligacional. Y un punto de partida en el análisis es que esta distinción es totalmente válida: es preciso reconocer la existencia de un contenido normativo y de un contenido obligacional en el acuerdo

51 _{SCARPELLI, "Autonomia Colletiva e contratto individuale: L’ eficacia normativa” En “Letture di} Diritto Sindicale”; Casa Editrici Jovene, Nápoles 1990, pp. 234.

52 _{Ibid. 234.}

53 _{Lo que es cierto, ya que en el acuerdo colectivo no sólo se distingue un contenido dual sino que,}

además de las cláusulas normativas sobre materias colectivas, existe un tercer orden de cláusulas que no permiten su calificación ni de normativas ni de obligacionales; estas son las cláusulas de delimitación o de configuración del acuerdo, que la doctrina ha calificado de normativas, de obligacionales o de 'tertium genus', en cuanto,como señala SALA FRANCO ("Contenido de los Acuerdos Colectivos:parte contractual y parte normativa", en AAVV, "Quince Lecciones sobre Acuerdos Colectivos", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones e Intercambio, Madrid, 1976, pág. 348), estas cláusulas "quedan referidas al acuerdo colectivo entendido unitariamente, delimitando a la vez el ámbito de aplicación de cualquiera de sus partes, normativa u obligacional".

colectivo, que se diferencian tanto por las funciones que cumplen como por sus destinatarios. Consiguientemente, a partir de tal distinción será necesario verificar la eficacia jurídica que tiene cada uno de estos contenidos en el ordena

b.4. La eficacia personal

Cierto es que la eficacia jurídica y la eficacia personal de los acuerdos colectivos responden a diferentes perspectivas: la primera se refiere a cómo se aplica el acuerdo, mientras que la segunda a quiénes se aplica, es decir, si a todos los trabajadores y empresarios que se incluyen en el respectivo ámbito de aplicación _eficacia erga omnes_ o sólo a los representados por las partes contratantes _eficacia personal limitada_.

Asimismo, la evolución de la eficacia personal muestra puntos de coincidencia con la de la eficacia jurídica54_{, al punto que el acuerdo}

colectivo para alcanzar una eficacia general en el respectivo ámbito requirió una especial intervención del legislador55_{; todo ello al margen de}

las cuestiones que la eficacia personal general plantea en relación con el principio de libertad sindical56_{, y que debe ser resuelta por el}

ordenamiento jurídico del respectivo Estado57_.

Importa subrayar que si bien en el análisis jurídico estas perspectivas del acuerdo _es decir, eficacia jurídica y eficacia personal_ se pueden plantear en forma conjunta, cierto es que constituyen dimensiones independientes, por lo que a una determinada categoría de la eficacia jurídica no corresponde otra de la eficacia personal; afirmación que se confirma con las diversas soluciones que muestra el derecho comparado. En este sentido, si bien existen sistemas jurídicos con

54 _{Así, en principio el acuerdo colectivo sólo afectaba a los respectivos representados por la} organización pactante _normalmente un sindicato_ en base al necesario consentimiento de los representados, "merced a la declaración de voluntad que en su afilación al sindicato, expresa o tácitamente, se contenía". En este sentido, RODRIGUEZ-PIÑERO, "Eficacia General del Acuerdo Colectivo", Instituto García Oviedo - Universidad de Sevilla, Sevilla, 1960, págs. 21 y sgtes.

55 _{En cuanto si la ley reconoce tanto a priori tal eficacia a los acuerdos que cumplan determinados} requisitos, como la extensión a posteriori de la eficacia personal del acuerdo colectivo.

56 _{Como señala al efecto RODRIGUEZ-PIÑERO ("Eficacia General ...", ob. cit. pág. 49), "el} reconocimiento de una convención colectiva como eficaz para la generalidad del grupo profesional supone paralelamente el negar la capacidad convencional de las asociaciones no pactantes y someter a las normas pactadas a aquéllos que voluntariamente habían permanecido fuera de las organizaciones, y a aquéllos cuyo interés no había podido ser tutelado, por su no intervención, por las organizaciones no pactantes".

57 _{En este sentido, se debe tener presente que la O.I.T. no ha rechazado la procedencia de la}

eficacia general de los acuerdos colectivos. En contrario, la Recomendación nº 91 de 1951 establece directamente la posibilidad de extensión de un acuerdo.

acuerdos de eficacia jurídica normativa y eficacia personal general o de eficacia jurídica contractual y eficacia personal limitada, hay también sistemas jurídicos con acuerdos de eficacia jurídica normativa con eficacia personal limitada o acuerdos de eficacia jurídica real con eficacia personal limitada.

4.2.c.- El acuerdo colectivo en Chile: el instrumento colectivo