Ahora bien, si se analizan en contexto las reducciones de las garantías procesales y sustanciales, éstas coinciden cronológicamente con los diferentes estados críticos de orden público por los cuales ha atravesado el país, por lo que puede deducirse entonces que, en virtud a los recortes realizados a los elementos que tipifican el delito de concierto para delinquir, el Estado ha querido encuadrar el tipo penal a su servicio y perseguir a las bandas criminales y demás organizaciones delictivas, lo cual trae dentro de sus consecuencias negativas, el problema que se pretende solucionar en este estudio: los límites entre la coparticipación criminal y el concierto para delinquir y la difusa aplicación de los principios de tipicidad, legalidad, antijuridicidad y proporcionalidad25.
1.2 BIEN JURIDICO PROTEJIDO: SEGURIDAD PÚBLICA
1.2.1 La Seguridad Pública Como Bien Jurídico Protegido Penalmente.
Los delitos contra la seguridad pública, tienen su origen racional en el concepto existencial del bien común, que está ligado al de una comunidad atada por vínculos tanto físicos como espirituales y que propende por la felicidad de todos.
25 El principio de proporcionalidad expresa que “la pena ha de ser proporcional a la gravedad de la
afección producida. A efectos de la ponderación de la gravedad entran a jugar la importancia del bien jurídico, la intensidad de su afección -no es lo mismo si solo hubo un riesgo o una lesión efectiva- así como aspectos subjetivos referidos a la acción, esto es, dolo o imprudencia, así como los referidos al sujeto mismo”. HORMAZABAL MALAREE, Hernán; BUSTOS RAMIREZ, Juan. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004. p. 35.
Estos planteamientos de seguridad pública, encuentran su origen en Platón, quien incorpora el concepto de “bienestar común como un ideal de orden colectivo o social, trascendiendo a lo comunitario desde los bienes particulares, “¿acaso todo legislador no debe establecer todas las leyes en vista de un mayor bien? Pero mayor bien no es la guerra, ni el tumulto, que más bien debe rogarse que no sea necesario, sino la paz recíproca y, conjuntamente, la benevolencia26”.
A su vez, Aristóteles establece que la felicidad del Estado, como universalidad, está constituida por los mismos elementos que hacen feliz al individuo; “el interés particular, lleva hacia la comunidad, porque conviene a los hombres también para convivir y mantener la seguridad política; pero no solamente para vivir sino para vivir bien […] El Estado es una asociación no solo por razones de lugar, sino para que no se cometan injusticias y para que se hagan cambios; luego vivir bien es el fin del Estado27”.
El profesor italiano Francesco Carrara28, sostiene que el fin de la sociedad es la tranquilidad pública. Por su parte, Maggiore29 considera que el bien jurídico es el orden público, al que atribuye dos significados: objetivamente, denota la coexistencia armónica y pacífica de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del derecho; y
26 P. SAMARANCH, Francisco (trad.). Platón, Obras completas: Las leyes. Madrid. Ediciones
Aguilar, 1972. Págs. 628- 229.
27 P. SAMARANCH, Francisco (trad.). Aristóteles, Obras completas: Políticas. Madrid. Ediciones
Aguilar, 1973. Lib. 4º; cap. 2º.
28 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Tomo VIII. Bogotá. Editorial Temis, 1997.
Pág. 119.
subjetivamente, indica el sentimiento de tranquilidad pública, la opinión de seguridad social, que es la base de la vida civil. En este sentido, orden es sinónimo de paz pública.
Por su parte, Carlos Creus establece que la existencia de una asociación cuyo objetivo sea la comisión de delitos afecta, por sí misma, a la tranquilidad pública, no sólo porque el hecho del conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino también por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y legalmente protegido.
Ahora bien, Hans Welzel sostiene que la respuesta punitiva del Estado, cuando se produce el ataque a esos bienes jurídicos que protege la norma penal, recae con mayor acento en el desvalor de acto para asegurar la vigencia de esos valores éticos sociales del colectivo, que garanticen el respeto por esos bienes:
“El derecho penal persigue, en primer lugar, amparar determinados bienes de la vida de la comunidad, tales como la existencia del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos), determinando para su lesión consecuencias jurídicas (el desvalor de resultado). Esa tutela de los bienes jurídicos la obtiene prohibiendo y castigando las acciones que tienden a lesionarlos; es decir, evitando o tratando de evitar el desvalor de resultado con la punición del desvalor del acto. Con ello asegura la vigencia de los valores positivos ético – sociales de
actos, tales como el respeto por la vida ajena, la salud, la libertad, la propiedad, etc.… al derecho penal debe interesarle menos el resultado positivo actual de la acción, que la permanente tendencia positiva del actuar humano….Asegurar el respeto por los bienes jurídicos (es decir la validez de los valores del acto), es más importante que regular los resultados positivos en los casos individuales y actuales… La importancia de la utilidad o daño actual, pasa a segundo término ante la conquista duradera que encierra el pensamiento de los ciudadano, siempre fiel al derecho”30.
La Corte Constitucional, en sentencia C-241 de 1997, M.P., Fabio Morón Díaz consideró:
“Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y castigo”.
De lo anterior se concluye que la Corte quiere retomar aquella denominación que los Códigos de 1837 y 1890 dieron a las “cuadrillas de malhechores” debido a que actualmente la tranquilidad pública no existe como bien jurídico tutelado en el Código Penal colombiano.
Ahora bien, para la Corte Suprema de Justicia, el bien jurídico tutelado es la seguridad pública. En sentencia de septiembre 23 de 2003, M.P., Édgar Lombana Trujillo, la mencionada corporación sostuvo que:
“El tipo penal de concierto para delinquir no solamente es predicable en los eventos donde se atenta contra los poderes públicos, o contra la existencia y seguridad del Estado; y tampoco exige la verificación de delitos contra la vida, ni atentados terroristas, etcétera”.
En éste orden de ideas, y siguiendo a los planteamientos de la Corte, consideramos que no se establecen claramente cuáles son los poderes públicos que resultan lesionados o en peligro de ser lesionados con ésta conducta. Por el contrario, actualmente se encuentra agrupada dicha conducta bajo el título de “Delitos contra la seguridad pública”.
Éstas afirmaciones artificiosas citadas son la prueba de la elasticidad que éste tipo penal ha adquirido ante la ausencia de elementos descriptivos inequívocos que lo perfilan como una conducta punible demasiado amplia y vaga que no se compadece con las exigencias del principio de tipicidad y por ende de legalidad.
La historia legislativa y la jurisprudencial de éste discutido tipo penal, pone en evidencia dos situaciones, por un lado se transforman en una acción delictiva
trascendental los simples actos preparatorios y de otro, se los vincula a un bien jurídico como la seguridad pública que por su innegable tinte político, se presta a un amplio campo de interpretación judicial31.
En nuestro ordenamiento jurídico, no resulta fácil aproximarse a una definición de seguridad pública como bien jurídico tutelado porque dentro de éste capítulo, se incluyen diversas conductas que pueden tener finalidades diferentes, lo cual corrobora nuestra postura, sobre la confusión existente en relación al tipo penal del concierto para delinquir, pues no es claro el bien jurídico que presuntamente protege. Por tal motivo realizaremos el estudio a partir de los contenidos que componen el concepto.
El Título XII del Libro Segundo del Código, consagra los “Delitos contra la seguridad pública”, el cual comprende dos capítulos: el primero, agrupa los delitos
de concierto, el terrorismo, las amenazas e instigación. En este primer acápite, la seguridad pública hace referencia a la presencia de un orden mínimo en la sociedad, que permite el desarrollo de la paz como sensación o ambiente constante o estable, no como aspiración. El segundo capítulo contenido dentro de éste título, agrupa los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones, las cuales no son objeto del presente estudio.
31 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia de 23 de septiembre de
El legislador entendió que sólo aquellas conductas descritas en el título “Delitos contra la seguridad pública” tienen la capacidad de producir intranquilidad, pánico,
terror y zozobra entre la población. Por tanto, entendemos por seguridad pública el derecho de todos los residentes a no ser víctimas de actos potencialmente capaces de ocasionar intranquilidad colectiva, pánico, zozobra y terror. Esa seguridad hace referencia al derecho inalienable de las personas de poder desenvolver su vida en sociedad sin obstrucciones violentas; en otras palabras, podríamos establecer que se quiebra la seguridad pública cuando se atenta contra la “certeza de que se convive en un ambiente de comunes expectativas de no agresión, se entra en desconfianza colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual atentado a la comunidad32”.
Se trata de un bien jurídico de peligro abstracto33, incierto e indirecto lo cual dificulta la determinación del daño y la prueba del mismo. Es decir, es abstracto en el sentido que no especifica de qué forma se afecta la seguridad pública; es incierto porque no se sabe cuál será el daño, su cuantificación y los efectos que va a generar, e indirecto porque no se tiene certeza de quién será el afectado con la conducta.
32 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos
contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Pág. 467.
33 En los delitos de peligro el legislador anticipa la protección penal para sancionar conductas en las
que no se produce un resultado, pero que generan un peligro para el bien jurídico. En los de peligro abstracto el legislador presume de derecho que cuando la conducta se realiza, el bien jurídico se coloca en peligro; en los delitos de peligro concreto es necesario hacer una valoración de la conducta para verificar si el bien jurídico se puso en peligro o no. BERNATE OCHOA, Francisco. Estudios de derecho penal económico. Bogotá: Ediciones Jurídicas Ibáñez, 2006. P. 48
Lo anterior nos deja concluir que el tipo penal se acerca más a un derecho penal de autor, pues tiene la capacidad de trascender las barreras propias del delito hasta los actos preparatorios no consumados, para presuntamente proteger ciertos derechos superiores, pero, el resultado no siempre será el esperado pues basta con pensar en el agente asociado, que no exteriorice su función por voluntad propia, que sea frustrada por alguna causa externa o que sencillamente recapacite sobre su actuar. Esta virtualidad de traspasar las barreras de protección al derecho hasta las tratativas o actos preparativos, podría reñir claramente con el principio de tipicidad, consagrado en el Código Penal y protegido ampliamente por la Constitución Política Nacional.
Finalmente a este respecto es necesario señalar que no es claro si la conducta que presume el tipo penal, por el solo hecho de concertarse, constituye una presunción indestructible o si es, como debe serlo, objeto de prueba en el proceso penal, cuya carga probatoria compete al Estado. (En folios posteriores se retomará ésta idea)
1.3 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA JURISPRUDENCIA PENAL