ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO LÍMITES ENTRE EL CONCIERTO PARA DELINQUIR Y LA COAUTORÍA
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
RUIZ CANDAMIL MARTIN
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
MUÑOZ GARCIA MIGUEL ANGEL
FACULTAD CIENCIAS JURIDICAS PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “ x” )
Pregrado Especialización Maest ría Doct orado X
Nombre del programa académico DERECHO
Nombres y apellidos del director del programa académico JULIO ANDRES SAMPEDRO ARRUBLA
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: ABOGADO
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o t ener una menci ón especial ):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
BOGOTA 2014 132
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “ x” ) Dibuj os Pint uras Tablas, gráf icos y
diagramas Planos Mapas Fot ograf ías Part it uras SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
MATERIAL ACOMPAÑANTE TIPO DURACIÓN
(minutos) CANTIDAD
FORMATO
CD DVD Ot ro ¿Cuál? Vídeo
Audio
Mult imedia
Producción elect rónica Ot ro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los t érminos que def inen los t emas que ident if ican el cont enido. (En caso de duda par a designar est os descr i pt or es, se r ecomi enda consul t ar con l a Secci ón de Desar r ol l o de Col ecci ones de l a Bi bl i ot eca Alf onso Borrero Cabal S. J en el cor r eo bi bl i ot eca@j aver i ana. edu. co, donde se l es or ient ar á).
ESPAÑOL INGLÉS
Concierto para delinquir Conspiracy
Coautoría Coauthored
Límites del Concierto para Delinquir Limits of the Conspiracy Diferencias Coautoría Limits of the coauthored
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caract eres)
Palabras clave: Concierto para delinquir; Coautoría, Límites del Concierto para Delinquir; Diferencias Coautoría
Resumen: El presente trabajo monográfico, pretende establecer la diferencia entre el “ común acuerdo expreso o tácito para llevar a cabo un hecho ilícito de manera mancomunada” propio de la coautoría y “ el concierto con el fin de cometer delitos indeterminados” propio del delito de Concierto para Delinquir. Para tal fin se realizará un estudio jurisprudencial y doctrinal de la seguridad pública, un estudio jurisprudencial y doctrinal del concierto para delinquir y de la coautoría y por último se desarrollara el problema jurídico y se sacaran conclusiones.
Key words: Conspiracy; Coauthored; Limits of the Conspiracy; Limits of the coauthored.
LÍMITEES ENTRE E
PO
F
DE
EL CONCI
MAR
ONTIFICIA
FACULTAD
EPARTAM
Bogo
IERTO PAR
RTÍN RUIZ C
A UNIVERS
D DE CIEN
MENTO DE
otá, Septiem
RA DELINQ
CANDAMI
SIDAD JAV
NCIAS JUR
DERECHO
mbre de 2014
QUIR Y LA
L
VERIANA
RÍDICAS
O PENAL
4
LÍMITE
Trabaj
ES ENTRE E
ajo de grado
DIR PO F DE EL CONCI MAR presentado c ECTOR: MI ONTIFICIA FACULTAD EPARTAM Bogo IERTO PAR
RTÍN RUIZ C
como requis
IGUEL ÁNG
A UNIVERS
D DE CIEN
MENTO DE
otá, Septiem
RA DELINQ
CANDAMI
ito para opta
GEL MUÑO
SIDAD JAV
NCIAS JUR
DERECHO
mbre de 2014
QUIR Y LA
L
ar por el títu
OZ GARCÍA VERIANA RÍDICAS O PENAL 4 A COAUTO
lo de abogad
A
ORÍA
Dedicatoria
Agradecimientos
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de grado. Solo velara que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque los trabajos de grado no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellos el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
1. CONCIERTO PARA DELINQUIR 5
1.1 ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONCEPTO PARA
DELINQUIR 5
1.1.1 Concepto preliminar 5
1.1.2 Evolución histórica y social 7
1.2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: SEGURIDAD PÚBLICA 21
1.2.1 La seguridad pública como bien jurídico protegido
Penalmente 22
1.3 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA JURISPRUDENCIA
PENAL COLOMBIANA 29
1.3.1 Análisis jurisprudencial, de providencias de la sala de casación penal de la corte suprema de justicia, desde
el año 2011 hasta el año 2014 29
1.3.2 Elementos configurativos típicos esenciales para la
Jurisprudencia 47
1.4 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA DOCTRINA 48
1.4.1 Concierto para delinquir, para la doctrina nacional 48
1.4.2 Elementos configurativos típicos esenciales para la
Doctrina 54
1.5 RETROALIMENTACIÓN 56
1.5.1 Hacia el derecho penal del enemigo 56
1.5.2 Unificación sobre la noción y elementos esenciales y configurativos del tipo entre la doctrina, la ley y la
jurisprudencia 61
2. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA
PUNIBLE: COAUTORES 65
2.1 LA AUTORÍA 65
2.1.1 La autoría en sentido estricto 65
2.1.2 La autoría mediata 67
2.2 LA COAUTORÍA 69
2.2.1 Noción 69
2.2.2 Requisitos 72
2.2.3 Casos de exclusión 77
2.2.4 Consideraciones jurisprudenciales 77
concurso de personas en calidad de coautores 81
2.3 RETROALIMENTACIÓN 82
2.3.1 Unificación de la doctrina y jurisprudencia frente a la institución
de la coautoría 82
3. PLANTEAMIENTO – SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 86
3.1 DESARROLLO 87
3.1.1 Principio de tipicidad: generalidades 87
3.1.2 Antecedentes jurisprudenciales sobre el principio de
tipicidad 92
3.2 COLUSIÓN ENTRE EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
Y EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD 98
3.3 CRITERIOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DIFERENCIADORES
ENTRE COAUTORÍA Y CONCIERTO PARA DELINQUIR 99
3.4 LÍMITES EN LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE CONCIERTO
PARA DELINQUIR 109
CONCLUSIONES 112
INTRODUCCIÓN
El concierto para delinquir en términos generales se define1 como la celebración, por
parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el
mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización
de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección
hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual,
valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la
Carta Política que la reivindica y protege.
El punible de concierto para delinquir ha sido objeto de múltiples debates doctrinales
y jurisprudenciales, pues el artículo 340 del código penal, Ley 599 de 2000, ha
establecido que habrá lugar al mismo “cuando varias personas se concierten con el fin
de cometer delitos indeterminados”, lo cual genera confusión en virtud a la poca
precisión en la descripción típica que incluso podría atentar sobre uno de los pilares
fundamentales del derecho penal que es el principio de tipicidad como desarrollo del
principio de legalidad, el cual se consagra en el código penal y es ampliamente
aceptado por la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.
Ahora bien, uno de los objetivos principales que se plantea en el presente trabajo es
analizar históricamente para qué fue creado el delito de concierto para delinquir,
delimitar el ámbito de aplicación del concierto para delinquir en Colombia y
establecer sus principales diferencias con la institución de la coautoría.
En diferente sentido, la coautoría se presenta en términos generales cuando varias
personas, previa celebración de un acuerdo común expreso o tácito, llevan a cabo un
hecho punible de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su
realización2; en sentido similar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha establecido que son coautores aquellos autores materiales o intelectuales
que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos
ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta
típica, ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de
trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa
común3 (coautoría impropia).
Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas
no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común –
2 VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de Derecho Penal – parte general-. 4. Ed. Ediciones Jurídicas
Andrés Morales. Bogotá, 2010.
3 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia abril 24 de
comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como
conjuntamente suya”4.
Si bien la institución de la “coautoría” no ha presentado mayores debates doctrinales
y jurisprudenciales, en el presente trabajo se estudiará a fondo esta institución y se
establecerá cual es la diferencia, si la hubiere, entre el “común acuerdo expreso o
tácito para llevar a cabo un hecho ilícito de manera mancomunada” propio de la
coautoría, y “el concierto con el fin de cometer delitos”, propio del delito de concierto
para delinquir.
El objetivo principal del presente trabajo de grado, es precisamente delimitar las
condiciones esenciales que se deben tener en cuenta por la Fiscalía General de la
Nación, o por cualquier otro intérprete, al momento de abordar el delito de concierto
para delinquir y las características configurativas propias del concurso de personas en
calidad de coautores.
El problema jurídico planteado tiene especial relevancia en la actualidad
jurídico-penal de nuestro país, dada la constante aplicación inmediata del concierto para
delinquir cuando media más de una conducta punible entre varios sujetos, lo cual deja
al descubierto la confusión que se tiene sobre estas instituciones, y la ignorancia
sobre los límites y características de aplicación y tipificación.
4 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación. Mp Álvaro Orlando Pérez
Para alcanzar los objetivos hasta aquí presentados, en una primera etapa, realizaremos
un estudio a fondo del concierto para delinquir el cual se dividirá en diferentes
secciones, las cuales consisten en: i) un estudio jurídico e histórico de las
modificaciones que ha sufrido el tipo penal de concierto para delinquir, ii) un estudio
frente al bien jurídico que protege la tipificación del concierto para delinquir, la
seguridad pública, iii) un análisis frente a los elementos esenciales del tipo para la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, iv) un
estudio de los elementos principales del tipo penal de concierto para delinquir para la
doctrina y, v) conclusiones de los estudios realizados.
Con respecto a la coautoría, se manejará una metodología similar a la del concierto
para delinquir pues de igual forma, se abarcará el estudio doctrinal y jurisprudencial
de la institución luego se desarrollarán las conclusiones a las que se lleguen; por
último se abordará el estudio del principio de tipicidad, se establecerán los límites
entre el principio de tipicidad y el concierto para delinquir y, para finalizar se darán
elementos de diferenciación entre la institución de la coautoría y el injusto penal de
1. CONCIERTO PARA DELINQUIR
1.1.ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
1.1.1 Concepto preliminar.
Para iniciar el presente estudio, se hace necesaria una aproximación simple al injusto
penal de concierto para delinquir, es decir, una idea general que tiene como objetivo
principal aclarar el concepto, las características esenciales y los elementos, que la
doctrina y la jurisprudencia le han atribuido. Para efectos prácticos, el estudio que
hace la jurisprudencia y la doctrina se realizará de manera detallada en subcapítulos
individuales. Se reitera que es un concepto a priori, que tiene como único objetivo
generar una idea general antes del análisis detallado.
Es fundamental iniciar el análisis a partir de la descripción del injusto que hace el
artículo 340, del Código Penal (Ley 599 de 2000, Capítulo I del Título XII) en los
siguientes términos:
“ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado
por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado
y con penas aumentadas es el siguiente:> Cuando varias personas se
esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108)
meses.
<Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto
es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio,
desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito,
lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena
será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil
setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto para delinquir5”.
Como primera aproximación al tema, se puede decir que el concierto para delinquir,
se trata de un delito de mera conducta, en donde se sanciona el simple acuerdo, la
decisión común de varias personas que se proponen cometer indeterminados delitos,
5 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. Ley 599 de 2000; “por la cual se expide el código penal”; Diario
con la idea de crear un estado delictivo entre los asociados, de forma tal que su
comportamiento constituye una amenaza para la seguridad colectiva6.
Para la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional” o “Convención de Palermo” del año 2000, se entenderá por concierto
para delinquir “un grupo estructurado de tres o más personas, que exista durante
cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más
delitos graves o tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material7”.
1.1.2 Evolución histórica y social.
El concierto para delinquir, antes de ser tipificado expresamente en el actual Código
Penal colombiano, sufrió variaciones y modificaciones en virtud de los procesos
sociales y evolutivos propios de las sociedades y del derecho penal, los cuales no
pueden ser excluidos del presente estudio pues adquieren especial importancia al
momento de comprender la legislación y la jurisprudencia actual.
La historia legislativa colombiana, pone de presente que el delito de concierto para
delinquir, no ha estado asociado desde un principio, con un bien jurídico particular,
sino que por el contrario, el delito a lo largo de la historia ha protegido bienes
6 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo. “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos contra
la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011 pág.: 465
7 UNTOC. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional;
artículo 2º; literal a. [en línea] disponible en:
jurídicos diferentes, dentro de los cuales podemos encontrar: (i) La tranquilidad y el
orden público, (ii) La paz y el orden interior, (iii) El orden público y la seguridad
pública y, (iv) La seguridad pública; variaciones que han sido producto de la
reproducción insustentable de ordenamientos jurídicos foráneos en el ordenamiento
jurídico nacional, en especial las legislaciones alemana e italiana.
Podemos establecer que la primera aparición del concierto para delinquir en el
ordenamiento jurídico colombiano, tuvo lugar en el Código Penal de Nueva Granada,
Código Penal Colombiano de 1837, al tutelar la tranquilidad y el orden público. La
denominación primigenia de lo que hoy se conoce como el concierto para delinquir
hizo referencia a las llamadas “cuadrillas de malhechores”. El Código Penal del
Estado Soberano de Cundinamarca del año 1858, adoptó de manera idéntica lo
establecido en el ya referido Código de 18378, en relación con la denominada
conducta de “cuadrillas de malhechores”.
Posterior a la expedición de los Códigos de 1837 y de 1858, entra en vigencia el
Código Penal de los Estados Unidos de Colombia, “Leí 112 de junio de 1873”, el
cual en los artículos 210 a 217, del Capítulo Sexto “De las cuadrilla de
malhechores”, del título tercero “Delitos contra la paz y el orden interior”, del Libro
Tercero, “De los de los delitos i culpas contra la sociedad, i sus penas”, establece
que:
8 PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. Concierto para delinquir. Ediciones jurídicas Andrés Morales.
“Art. 210. Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asocian de cuatro o
más personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de
común acuerdo, algún delito o delitos contra las personas o las propiedades,
sean públicas o privadas9”.
La definición aportada por el Código Penal de los Estados Unidos de Colombia, es
relevante ya que introduce el cambio en el bien jurídico protegido. Es decir, cambia la
tutela del bien jurídico de la “tranquilidad y el orden público”, por el bien jurídico de
“la paz y el orden interior”. De igual manera, puede resaltarse que la “cuadrilla de
malhechores”, estaba circunscrita al número de personas que la integrasen pues se
configuraba como tal, aquella asociación delictiva de más de cuatro e inferior a veinte
personas.
En los términos del artículo 216 de la misma Ley, “Si pasaren de veinte los
individuos que compongan la cuadrilla o cuadrillas que obren de común acuerdo,
serán castigados como sediciosos, en los términos expresados en el capítulo 2: de
este título”. Por último, cabe resaltar que en los artículos 211 y 212, se castiga a los
integrantes y promotores de estos grupos de personas por hacer parte de las
“cuadrillas de malhechores” independientemente de que hubieren cometido un delito
o de su abstención de hacerlo.
En la Ley 19 de 1890, Código Penal Colombiano, en el Tercer Título, se reunieron
los “Delitos contra la tranquilidad y el orden público”, tipificando conductas tales
como el motín, la asonada, sedición y las asociaciones inconstitucionales de orden
público. De igual manera, en el artículo 248 del Capítulo Sexto del mismo título, se
tipificó a la “cuadrilla de malhechores” en los mismos términos que la Ley 112 de
1873, “Código penal de los estados unidos de Colombia”10.
En la Ley 109 de 1922, bajo el capítulo correspondiente a “Delitos contra el orden
público”, se agrupan los delitos de instigación para cometer delitos, las asociaciones
de malhechores, la excitación a la guerra civil y la intimidación pública. En el
denominado “Código Concha” de 1912 se señalan los elementos esenciales o
requisitos constitutivos del concierto para delinquir haciendo referencia a: (i) Que
existiese un numero plural de asociados, no menor a cinco personas; (ii) Que la
asociación fuere para cometer delitos y (iii) Se señalen en concreto los bienes
jurídicos que la asociación fuere a vulnerar, los cuales podían ser, la fe pública, la
seguridad pública, la administración pública, las buenas costumbres, y la propiedad
pública o privada11.
En el año 1936 se convocó una comisión, con el propósito de redactar el Código
Penal del mismo año, que se expediría mediante la Ley 95 de 1936; la comisión
redactora estaría bajo la dirección de Carlos Lozano y Lozano.
La comisión propuso el siguiente texto para tipificar la asociación para delinquir:
10 Código Penal Colombiano; Ley 19 de 1890. [en línea] Disponible en http://www.bdigital.unal.edu.co/5673/ . Pág. 37-38.
11 FERREIRA DELGADO, Francisco José. Derecho penal especial. Segunda Edición Tomo II.
“Artículo 208. El que haga parte de una asociación o banda de tres o más
personas, organizada con el propósito permanente de cometer delitos,
mediante el común acuerdo y la reciproca ayuda de los participantes, está
sujeto a la pena de uno a tres años de prisión, por el solo hecho de ser
miembro de la banda, e independientemente de la pena que le corresponde
por los delitos que cometa. […] se aumentará hasta en una tercera parte la
pena de los que actúan como jefes o directores de la asociación”
La disposición en mención, como lo indica Luis Carlos Pérez12 y Paz Mahecha, fue
modificada mediante el decreto 2525 de 1963, con el fin de “suprimir los tres
elementos que aparecían en el Código de 1936: la organización, la permanencia y la
recíproca ayuda de los asociados”, procurando hacer más expedita la prueba de la
asociación para delinquir, quedando entonces el articulo 208 redactado de la siguiente
manera:
“Artículo 208. Cuando tres o más personas se asocien con el propósito de
cometer delitos, cada una de ellas incurrirá, por ese solo hecho, en la pena de
cinco a catorce años de presidio, sin perjuicio de la sanción que le
corresponde por los demás delitos que cometa.
A la misma pena quedarán sujetos quienes fueren sorprendidos armados, en
número de tres o más, en el momento de cometer o intentar cometer
12 Tratando de acoger el artículo 416 del código italiano de 1930, pero desfigurando en realidad sus
homicidio, robo, extorsión, secuestro, violencia carnal o algún delito contra
la salud pública y la integridad colectivas, sin perjuicio de la sanción que les
corresponda por estos delitos; o quienes fueren encontrados, en número de
tres o más, recorriendo armados poblaciones, campos, vías públicas o
caminos, si tuvieren antecedentes penales o hicieren resistencia a la
autoridad.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad para los promotores,
organizadores, jefes o directores de la asociación o banda.
El que, fuera de los casos de concurso en el delito y encubrimiento diere
refugio o auxiliare en cualquier forma a alguna o algunas de las personas
que participen en la asociación o banda, será sancionado con la pena de dos
a cuatro años de prisión. Esta sanción se aumentará al doble, si el refugio o
auxilio se suministraren en forma reiterada.
En los casos previstos en el inciso anterior no habrá lugar a responsabilidad
penal si el refugio o auxilio se diere al cónyuge o a un pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.”
La referida supresión de las tres exigencias básicas de la asociación criminosa,
obedeció a que en su momento, y como se discutió al interior de la comisión
redactora antes de expedir el decreto 2525 de 196313, el delito de asociación para
delinquir se encontraba en el ordenamiento jurídico penal como materia inerte toda
13 Pérez, Luis Carlos. Manual de derecho penal, parte general y especial. Editorial Temis. Bogotá,
vez que, en primer lugar, los ciudadanos no denunciaban ante las autoridades por
temor a los delincuentes y en segundo lugar, la rigurosidad probatoria hacía ineficaz
el tipo penal para las exigencias de la época. Cuando hablaban de la rigurosidad
probatoria, hacían referencia a la imposibilidad de probar el propósito permanente de
cometer delitos pues se consideraba como inmutable, y a la imposibilidad de probar
la organización mediante el común acuerdo y la recíproca ayuda pues sostenían que la
única forma idónea de probarlo era mediante un documento o una escritura pública de
sociedad14.
Como es de observarse, aunque la redacción del artículo suprime la organización, la
permanencia y la recíproca ayuda de los asociados, aún conserva el número de
personas que se deben asociar para tipificar el delito y se indican las acciones u
omisiones antijurídicas que configuran el delito.
La conservación del número de personas dentro del tipo penal, obedece a que el
código penal de 1936 estaba fuertemente influenciado por la escuela penal positiva15,
y se tomó en cuenta el criterio jurídico de sus principales exponentes como Sighele,
quienes sostenía que, la pareja criminal representa un típico fenómeno de sugestión,
ejercida por el íncubo al súcubo quien se presenta siempre como un instrumento en
manos del primero y por tanto se imposibilita desde el punto de vista volitivo una
asociación para delinquir con solo dos sujetos.
14 Pérez, Luis Carlos. Manual de derecho penal, parte general y especial. Editorial Temis. Bogotá,
1986 p. 467.
15 “El código penal colombiano, continuando las huellas de la escuela penal positivista, supone que la
Posterior a la Ley 95 de 1936, y dada la necesidad manifiesta de implementar un
código que reemplazara al vigente, que recogiese los avances conseguidos por la
dogmática jurídica penal, abandonando las ideas de la escuela positivista penal y
migrando hacia la plenitud de la idea de la conducta típica, antijurídica y culpable, se
hizo imperante la iniciación del proceso para la expedición de un nuevo Código
Penal. Para tal efecto se convocó una comisión redactora y con fundamento en el
proyecto de 1978 se expidió mediante facultades extraordinarias otorgadas por el
Congreso (Constitución 1886), el Decreto-Ley 100 de 198016. En el artículo 186,
contenido en el Título Quinto, “El concierto para delinquir”, del Capítulo primero
“Del concierto, el terrorismo y la instigación”, se establecía textualmente:
“Art. 186. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo
hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será de prisión de tres (3) a
nueve (9) años. La pena se aumentará en una tercera parte para quienes
promuevan, encabecen o dirijan, el concierto.”
De la norma señalada se observa que se suprime el número de personas que
componen la asociación delictiva, se suprime el propósito de permanencia de
asociarse para delinquir, se elimina la necesidad de comprobar el común acuerdo y la
16 El Decreto-Ley 100 de 1980 es producto de diferentes esfuerzos como el anteproyecto de 1974,
recíproca ayuda entre asociados para delinquir. Consideramos que a partir de esta
redacción alusiva al delito objeto de estudio, empieza a generarse la confusión entre
el tipo penal y la coparticipación criminosa, pues se elimina el supuesto de “empresa
criminal” con ánimo de permanencia y se suprimen las características y elementos
básicos que configuraban el tipo penal (tema en el que se profundizará con
posterioridad en el presente trabajo).
Dado que el nuevo código pretendía desde sus albores distanciarse de las ideas
positivistas del derecho penal, se suprime el número mínimo de asociados pues
desaparee la idea de la pareja criminal. En este sentido, consideraron los legisladores
que no tenía justificación de ninguna especie el número de personas puesto que dos
personas perfectamente pueden asociarse con el propósito de verificar delitos17.
Como efecto de la desaparición de la teoría de la pareja criminal, se reporta que
dichas situaciones, las que surgieren de la denominada pareja criminal, deberán
estudiarse bajo la institución de la coautoría o participación sin importar el número de
personas.
En 1997 el ya estudiado artículo 186 fue modificado por el artículo 8 de la Ley 365
de 1997, “Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia
organizada y se dictan otras disposiciones18”, quedando su redacción de la siguiente
manera:
17 COLOMBIA. Acta N° 74, Comisión redactora Código Penal de 1980, Sesión del 26 de septiembre
de 1973.
“Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada
una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres a seis años.
Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será prisión de tres a nueve
años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico,
secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte,
grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de
diez a quince años y multa de dos mil hasta cincuenta mil salarios mínimos
legales mensuales.
La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la
asociación para delinquir”.
Como puede observarse, en éste punto de la evolución histórica del tipo penal, los
elementos configurativos del mismo, quedan incólumes, y lo que se modifica son las
causales de agravación punitiva, pues establece penas severas para quienes concierten
delitos de terrorismo, narcotráfico, escuadrones de la muerte, entre otros. Lo anterior
demuestra claramente que el tipo penal ha sido modificado en virtud de la situación
de orden público que se encontraba experimentando el país en su momento, pues
dichos delitos estaban siendo recurrentemente utilizados por los grupos ilegales
alzados en armas y carteles del narcotráfico, sin atender a los lineamientos básicos del
El artículo 186, se modificaría una vez más, mediante el artículo 4 de la Ley 589 de
2000, “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el
desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”. El nuevo texto
del artículo 186, sería el siguiente:
“Artículo 4. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo
hecho, con prisión de tres a seis años. Si actuasen en despoblado o con
armas, la pena será de prisión de tres a nueve años.
Si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover,
armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de
prisión de diez a quince años y multa de dos mil hasta cincuenta mil salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la
asociación para delinquir”19.
Como se puede observar, ésta nueva redacción introduce nuevas conductas
antijurídicas que no se encontraban inmersas en las redacciones anteriores, tales como
genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado y
homicidio. Estas conductas fueron incorporadas en razón a la ratificación que
Colombia realiza el 10 de diciembre de 1998 del “Estatuto de Roma”. La referida
incorporación de conductas antijurídicas en el mencionado tipo penal demuestra el
esfuerzo de Colombia por estar a la vanguardia con respecto a la incorporación de
Tratados Internacionales en la legislación nacional, pero a su vez demuestra la
pobreza en cuanto a la incorporación de los mismos al ordenamiento jurídico, pues
siempre como en éste caso, se realiza de forma desordenada sin atender al derecho
interno.
Sumado a lo anterior, consideramos que ésta modificación que aumenta la pena para
el delito de concierto para delinquir, es desafortunada toda vez que se convierte al
tipo penal en un dispositivo amplificador de la conducta, lo cual afecta seriamente la
autonomía del delito y abre la puerta confusiones sobre el bien jurídico tutelado, toda
vez que ni la tortura, ni el genocidio atentan contra la seguridad pública.
Llegando al final de éste análisis sobre la evolución histórica del injusto penal de
concierto para delinquir, encontramos que mediante Ley 599 de 2000, por medio del
cual se expidió el actual código penal, en el Título XII, “Delitos contra la seguridad
pública”, Capítulo Primero, “Del concierto, el terrorismo, las amenazas y la
instigación”, se encuentra el concierto para delinquir tipificado en el artículo 340,
cuya redacción inicial fuere la siguiente:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se
esa sola conducta, con prisión de tres a seis años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover,
armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de
prisión de seis a doce años y multa de dos mil hasta veinte mil salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto o la asociación para delinquir20”.
El texto original sería modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 29 de enero de
2002, “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de
secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones”, que contiene la
siguiente redacción:
“Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos,
cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres a
seis años.
20 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. La ley 599 de 2000. No. 44097. Bogotá D.C., 24 de julio del
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos
armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis a doce años y
multa de dos mil hasta veinte mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto para delinquir21”.
El cambio que introduce ésta nueva redacción obedece nuevamente a la inclusión de
nuevas y variadas conductas antijurídicas que tipifican el delito, aumentando el
ámbito de cobertura del punible ilógicamente, y convirtiéndolo en contra de la
autonomía propia del delito como un dispositivo amplificador del mismo.
En el año 2006 se expidió la Ley 1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se dictan
normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo y otras disposiciones”, la cual contiene el artículo 19 que modificó el
inciso segundo del artículo 340, de la siguiente manera:
21 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. La ley 733 de 2002. No. 44693. Bogotá D.C., de 31 de enero de
“[Inc. 2° modificado por el art. 19 de la ley 1121 de 2006] Cuando el
concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y
conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho a
dieciocho años y multa de dos mil setecientos hasta treinta mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien
el concierto para delinquir22.”
Ésta última versión, modifica en sus últimas líneas lo que contenía el artículo 8° de la
ley 733 de 29 de enero de 2002, indicando que la financiación del terrorismo y la
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, son conductas
antijurídicas agravantes del delito.
Una vez terminado el estudio de las reformas que ha tenido el punible de concierto
para delinquir, desde sus albores hasta nuestros días en el ordenamiento jurídico
colombiano, puede establecerse que la constante en las legislaciones estudiadas, es el
22 COLOMBIA. DIARIO OFICIAL. No. 46497. La ley 1121 de 2006. Bogotá D.C., de 30 de
recorte de las garantías procesales y sustanciales. Es decir, las garantías procesales
tales como el principio de lesividad y el derecho de defensa se ven reducidas, en la
medida en que, ante la evidente amplitud de la redacción del tipo, como el solo hecho
de concertarse da pie a presumir la puesta en peligro del bien jurídico, limitando
ostensiblemente la posibilidad de defensa, y la capacidad de desvirtuar la presunción
de peligro para el bien jurídico que se encuentra ínsita en la redacción del tipo.
Igualmente las garantías sustanciales se ven afectadas por la ausencia de elementos
típicos que permitan una configuración indubitable y proporcional.
En este orden de ideas, las reformas del tipo penal implican la reducción del delito
político para ser sustraído por la generalización del acto terrorista, la penalización de
los actos preparatorios23y un nulo sentido de proporcionalidad24. Lo anterior se
evidencia en el Código de 1980, Decreto 100 de 1980, en una de las más lesivas
reformas que se le realizaron al tipo, cuando se suprimen los tres elementos
preponderantes del tipo penal que habían regido hasta ese entonces, y que la
jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional habían considerado como
esenciales: (i) La organización, (ii) La permanencia y, (iii) La recíproca ayuda de los
23 “En un Estado de libertades, la esfera interna no debe ser interpretada”. JAKOBS, Günther.
Representación del autor e imputación objetiva. CARLOS SUAREZ GONZALEZ (Trad.),
en JAKOBS, Günther, Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997. p. 235. “En un Estado de libertades están exentas de responsabilidad no solo las cogitationis, sino toda conducta externa que se realice en el ámbito privado y, además, toda conducta externa que sea per se irrelevante. Un ciudadano solo se convierte en autor si desborda el marco que se acaba de indicar y se comporta de un modo perturbador, es decir, si se arroga actualmente la configuración de ámbitos de organización ajenos”. JAKOBS, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. ENRIQUE PEÑARANDA (Trad.), en JAKOBS, Günther. Fundamentos del derecho penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 1996. p. 200
24 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos
asociados.
Ahora bien, si se analizan en contexto las reducciones de las garantías procesales y
sustanciales, éstas coinciden cronológicamente con los diferentes estados críticos de
orden público por los cuales ha atravesado el país, por lo que puede deducirse
entonces que, en virtud a los recortes realizados a los elementos que tipifican el delito
de concierto para delinquir, el Estado ha querido encuadrar el tipo penal a su servicio
y perseguir a las bandas criminales y demás organizaciones delictivas, lo cual trae
dentro de sus consecuencias negativas, el problema que se pretende solucionar en este
estudio: los límites entre la coparticipación criminal y el concierto para delinquir y la
difusa aplicación de los principios de tipicidad, legalidad, antijuridicidad y
proporcionalidad25.
1.2 BIEN JURIDICO PROTEJIDO: SEGURIDAD PÚBLICA
1.2.1 La Seguridad Pública Como Bien Jurídico Protegido Penalmente.
Los delitos contra la seguridad pública, tienen su origen racional en el concepto
existencial del bien común, que está ligado al de una comunidad atada por vínculos
tanto físicos como espirituales y que propende por la felicidad de todos.
25 El principio de proporcionalidad expresa que “la pena ha de ser proporcional a la gravedad de la
Estos planteamientos de seguridad pública, encuentran su origen en Platón, quien
incorpora el concepto de “bienestar común como un ideal de orden colectivo o
social, trascendiendo a lo comunitario desde los bienes particulares, “¿acaso todo
legislador no debe establecer todas las leyes en vista de un mayor bien? Pero mayor
bien no es la guerra, ni el tumulto, que más bien debe rogarse que no sea necesario,
sino la paz recíproca y, conjuntamente, la benevolencia26”.
A su vez, Aristóteles establece que la felicidad del Estado, como universalidad, está
constituida por los mismos elementos que hacen feliz al individuo; “el interés
particular, lleva hacia la comunidad, porque conviene a los hombres también para
convivir y mantener la seguridad política; pero no solamente para vivir sino para
vivir bien […] El Estado es una asociación no solo por razones de lugar, sino para
que no se cometan injusticias y para que se hagan cambios; luego vivir bien es el fin
del Estado27”.
El profesor italiano Francesco Carrara28, sostiene que el fin de la sociedad es la
tranquilidad pública. Por su parte, Maggiore29 considera que el bien jurídico es el
orden público, al que atribuye dos significados: objetivamente, denota la coexistencia
armónica y pacífica de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del derecho; y
26 P. SAMARANCH, Francisco (trad.). Platón, Obras completas: Las leyes. Madrid. Ediciones
Aguilar, 1972. Págs. 628- 229.
27 P. SAMARANCH, Francisco (trad.). Aristóteles, Obras completas: Políticas. Madrid. Ediciones
Aguilar, 1973. Lib. 4º; cap. 2º.
28 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Tomo VIII. Bogotá. Editorial Temis, 1997.
Pág. 119.
subjetivamente, indica el sentimiento de tranquilidad pública, la opinión de seguridad
social, que es la base de la vida civil. En este sentido, orden es sinónimo de paz
pública.
Por su parte, Carlos Creus establece que la existencia de una asociación cuyo objetivo
sea la comisión de delitos afecta, por sí misma, a la tranquilidad pública, no sólo
porque el hecho del conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino
también por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y
legalmente protegido.
Ahora bien, Hans Welzel sostiene que la respuesta punitiva del Estado, cuando se
produce el ataque a esos bienes jurídicos que protege la norma penal, recae con
mayor acento en el desvalor de acto para asegurar la vigencia de esos valores éticos
sociales del colectivo, que garanticen el respeto por esos bienes:
“El derecho penal persigue, en primer lugar, amparar determinados bienes
de la vida de la comunidad, tales como la existencia del Estado, la vida, la
salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos),
determinando para su lesión consecuencias jurídicas (el desvalor de
resultado). Esa tutela de los bienes jurídicos la obtiene prohibiendo y
castigando las acciones que tienden a lesionarlos; es decir, evitando o
tratando de evitar el desvalor de resultado con la punición del desvalor del
actos, tales como el respeto por la vida ajena, la salud, la libertad, la
propiedad, etc.… al derecho penal debe interesarle menos el resultado
positivo actual de la acción, que la permanente tendencia positiva del actuar
humano….Asegurar el respeto por los bienes jurídicos (es decir la validez de
los valores del acto), es más importante que regular los resultados positivos
en los casos individuales y actuales… La importancia de la utilidad o daño
actual, pasa a segundo término ante la conquista duradera que encierra el
pensamiento de los ciudadano, siempre fiel al derecho”30.
La Corte Constitucional, en sentencia C-241 de 1997, M.P., Fabio Morón Díaz
consideró:
“Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto
específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un
peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública,
que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su
represión y castigo”.
De lo anterior se concluye que la Corte quiere retomar aquella denominación que los
Códigos de 1837 y 1890 dieron a las “cuadrillas de malhechores” debido a que
actualmente la tranquilidad pública no existe como bien jurídico tutelado en el
Código Penal colombiano.
Ahora bien, para la Corte Suprema de Justicia, el bien jurídico tutelado es la
seguridad pública. En sentencia de septiembre 23 de 2003, M.P., Édgar Lombana
Trujillo, la mencionada corporación sostuvo que:
“El tipo penal de concierto para delinquir no solamente es predicable en los
eventos donde se atenta contra los poderes públicos, o contra la existencia y
seguridad del Estado; y tampoco exige la verificación de delitos contra la
vida, ni atentados terroristas, etcétera”.
En éste orden de ideas, y siguiendo a los planteamientos de la Corte, consideramos
que no se establecen claramente cuáles son los poderes públicos que resultan
lesionados o en peligro de ser lesionados con ésta conducta. Por el contrario,
actualmente se encuentra agrupada dicha conducta bajo el título de “Delitos contra la
seguridad pública”.
Éstas afirmaciones artificiosas citadas son la prueba de la elasticidad que éste tipo
penal ha adquirido ante la ausencia de elementos descriptivos inequívocos que lo
perfilan como una conducta punible demasiado amplia y vaga que no se compadece
con las exigencias del principio de tipicidad y por ende de legalidad.
La historia legislativa y la jurisprudencial de éste discutido tipo penal, pone en
trascendental los simples actos preparatorios y de otro, se los vincula a un bien
jurídico como la seguridad pública que por su innegable tinte político, se presta a un
amplio campo de interpretación judicial31.
En nuestro ordenamiento jurídico, no resulta fácil aproximarse a una definición de
seguridad pública como bien jurídico tutelado porque dentro de éste capítulo, se
incluyen diversas conductas que pueden tener finalidades diferentes, lo cual corrobora
nuestra postura, sobre la confusión existente en relación al tipo penal del concierto
para delinquir, pues no es claro el bien jurídico que presuntamente protege. Por tal
motivo realizaremos el estudio a partir de los contenidos que componen el concepto.
El Título XII del Libro Segundo del Código, consagra los “Delitos contra la
seguridad pública”, el cual comprende dos capítulos: el primero, agrupa los delitos
de concierto, el terrorismo, las amenazas e instigación. En este primer acápite, la
seguridad pública hace referencia a la presencia de un orden mínimo en la sociedad,
que permite el desarrollo de la paz como sensación o ambiente constante o estable, no
como aspiración. El segundo capítulo contenido dentro de éste título, agrupa los
delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y
otras infracciones, las cuales no son objeto del presente estudio.
31 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia de 23 de septiembre de
El legislador entendió que sólo aquellas conductas descritas en el título “Delitos
contra la seguridad pública” tienen la capacidad de producir intranquilidad, pánico,
terror y zozobra entre la población. Por tanto, entendemos por seguridad pública el
derecho de todos los residentes a no ser víctimas de actos potencialmente capaces de
ocasionar intranquilidad colectiva, pánico, zozobra y terror. Esa seguridad hace
referencia al derecho inalienable de las personas de poder desenvolver su vida en
sociedad sin obstrucciones violentas; en otras palabras, podríamos establecer que se
quiebra la seguridad pública cuando se atenta contra la “certeza de que se convive en
un ambiente de comunes expectativas de no agresión, se entra en desconfianza
colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual atentado a la comunidad32”.
Se trata de un bien jurídico de peligro abstracto33, incierto e indirecto lo cual dificulta
la determinación del daño y la prueba del mismo. Es decir, es abstracto en el sentido
que no especifica de qué forma se afecta la seguridad pública; es incierto porque no
se sabe cuál será el daño, su cuantificación y los efectos que va a generar, e indirecto
porque no se tiene certeza de quién será el afectado con la conducta.
32 CRUZ BOLÍVAR, Leonardo; “Lecciones de derecho penal; parte especial” tomado de Delitos
contra la seguridad pública. Segunda edición; Editorial Universidad Externado de Colombia, Departamento De Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 2011. Pág. 467.
33 En los delitos de peligro el legislador anticipa la protección penal para sancionar conductas en las
Lo anterior nos deja concluir que el tipo penal se acerca más a un derecho penal de
autor, pues tiene la capacidad de trascender las barreras propias del delito hasta los
actos preparatorios no consumados, para presuntamente proteger ciertos derechos
superiores, pero, el resultado no siempre será el esperado pues basta con pensar en el
agente asociado, que no exteriorice su función por voluntad propia, que sea frustrada
por alguna causa externa o que sencillamente recapacite sobre su actuar. Esta
virtualidad de traspasar las barreras de protección al derecho hasta las tratativas o
actos preparativos, podría reñir claramente con el principio de tipicidad, consagrado
en el Código Penal y protegido ampliamente por la Constitución Política Nacional.
Finalmente a este respecto es necesario señalar que no es claro si la conducta que
presume el tipo penal, por el solo hecho de concertarse, constituye una presunción
indestructible o si es, como debe serlo, objeto de prueba en el proceso penal, cuya
carga probatoria compete al Estado. (En folios posteriores se retomará ésta idea)
1.3 CONCIERTO PARA DELINQUIR EN LA JURISPRUDENCIA PENAL
COLOMBIANA
1.3.1 Análisis jurisprudencial, de providencias de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2011 hasta el año 2014.
Éste acápite de la investigación tiene como propósito específico, realizar un análisis
Suprema de Justicia, con respecto al tipo penal de concierto para delinquir. De ésta
forma, se identificarán los lineamientos esenciales del tipo penal, que tiene en cuenta
la jurisprudencia especializada. Luego de identificar las principales sentencias,
proferidas en los últimos 4 años, procederemos a destacar los segmentos más
importantes para el presente estudio, y posteriormente en el capítulo siguiente, poder
cohesionar debidamente los resultados aquí obtenidos.
En sentencia radicada bajo el número 32996, de 23 febrero de 2011, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia34, con respecto al tipo penal bajo
estudio, preceptuó lo siguiente:
“En el ámbito teórico, para que se verifique una ilícita asociación es
necesario que: a) Varias personas se reúnan o intervengan desde el punto de
vista fenomenológico. Por dicha razón resulta viable sostener que se trata de
un punible de carácter plurisubjetivo (por la arista activa), b) Que exista un
compromiso, acuerdo, arreglo, trato o convenio; o una alianza, componenda
o connivencia, contentiva de distintas voluntades, que, con propensión de
permanencia, busque consolidar un designio compartido que no es otro
distinto que la comisión de infracciones penales.
34 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.Sentencia Sala de Casación Penal. Rad. 32.996;
Ahora bien, con respecto al bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico
penal, en la misma sentencia la Corte consideró;
“En relación con la afectación a la seguridad colectiva evidenciada en el
artículo referido (340), esta Sala cuenta con un depurado y ya afianzado
perfil jurisprudencial conforme al cual dicha normativa exhibe diversos
escenarios autónomos referidos,
a) Al convenio para la comisión de delitos indeterminados – inciso primero -.
b) A la concertación para incurrir en los punibles de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
testaferrato y conexos; o para organizar, promover, armar o financiar grupos
al margen de la ley – inciso segundo –,
c) A aquellos individuos que organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien la ilícita asociación – inciso tercero –.
Es preciso señalar que esta parte final de la disposición concreta el mayor
grado de injusto y de reproche para quienes efectivamente ejecutan, y no sólo
En providencia del 9 de marzo de 2011, radicada bajo el número 33.416, de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia35, cuando se disponía a resolver la
situación jurídica de un presunto concierto para delinquir entre un dirigente político
con grupos ilegales alzados en armas, en calidad de promotor, la Corte, concluyó que
ésta conducta afecta el bien jurídicamente tutelado, considerando a dicha actuación
una “modalidad propia de los delitos de peligro para cuya configuración basta
demostrar el consenso con tal finalidad, lo que representa mayor agravio al bien
jurídico respecto del que acuerda simple y llanamente cometer delitos”.
En providencia del 25 de mayo de 2011, cuando la Sala de Casación Penal de Corte
Suprema de Justicia36, se dispone a resolver un caso basado en un supuesto de hecho
igual al anterior, se remite a la Sentencia de febrero de 2011, esgrimiendo los mismos
preceptos ya citados y agregando lo siguiente:
“Así las cosas, examinada la finalidad del comportamiento referido, es
evidente que:
a) En aquéllos eventos en los que no se logra consolidar la organización,
promoción, equipamiento bélico o financiación de los grupos al margen de la
ley, de todas maneras el injusto persiste mediante la anticipación de la
35 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 33.416;
9 de marzo de 2011; aprobada mediante acta 078 de 2011.
36 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sentencia. Sala de Casación Penal Rad. 32.792;
barrera de protección de bienes jurídicos. Más concreto, basta el acuerdo
para tener por satisfecho el juicio objetivo de tipicidad.
b) quien arma, financia, organiza o promueve grupos al margen de la ley, se
ha concertado de manera previa en la ejecución de dichos propósitos.
Lo anterior implica que conforme a la modalidad escalonada de embate al
bien jurídico (mediante la puesta en peligro o la lesión efectiva), la ejecución
contiene el juicio de reproche inherente a los pasos secuenciales que le dan
origen y sentido al comportamiento.”
Prosiguiendo con el análisis realizado por la Corte en esta oportunidad, encontramos
que la misma pone de presente los elementos básicos para la configuración del tipo
penal, que para la Sala de Casación no se agotan con el estudio de una decisión o
algunas providencias de esta Corporación, sino con el análisis conjunto y sistemático
de la línea jurisprudencial que a lo largo del tiempo se ha estructurado. Para
desarrollar lo anterior, la Sala procede a destacar los elementos necesarios para la
configuración del tipo penal bajo estudio, de la siguiente manera:
“a) El concierto para delinquir comporta una forma de afectación especial al
bien jurídico de la Seguridad Pública.
b) Se trata de un tipo penal pluriofensivo.
d) En cuanto a la modalidad agravada con la finalidad de “promover”, debe
tenerse en cuenta que deben cumplirse unos requisitos objetivos y subjetivos
de carácter específico.
e) El acuerdo de voluntades para la configuración del concierto para
delinquir, comporta unas especificidades que lo constituyen en un tipo penal
de peligro y no de resultado, razón por la cual, para su configuración no se
requiere de la obtención de un beneficio específico.
f) Teniendo en cuenta la modalidad agravada con la finalidad de
“promover”, se determina que existe una clara diferencia entre el acuerdo
con esta finalidad y la efectiva promoción.
g) Finalmente, existen unos elementos básicos estructurales que permiten
generar una diferencia fundamental entre la modalidad agravada con la
finalidad de “promover” y el concierto para delinquir simple”.
Con el ánimo de realizar un análisis completo sobre el tipo penal del concierto para
delinquir, procederemos al análisis que realiza la misma corporación dentro de la
providencia bajo examen, sobre los puntos básicos esenciales del tipo penal citados
en el párrafo anterior. Vale la pena resaltar que, para efectos del presente trabajo solo
analizaremos los literales a, b, c y e, pues el objeto de éste estudio, nada tiene que ver
con el concierto para delinquir en su modalidad de promoción de grupos armados al
margen de la ley, aunque a veces sea necesaria su referencia pues la mayoría de la
En primer lugar, se tiene que, para la Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de
marzo de 2011, M.P., Jorge Luis Quintero Milanés, el concierto para delinquir
comporta una forma de afectación especial al bien jurídico. Frente a este tema la
Corte Suprema de Justicia ha manifestado:
“Teniendo en cuenta que la Sala recientemente precisó que el tipo de injusto
se define como “el conjunto de características que fundamentan la
antijuridicidad de una acción”, el análisis del contenido de la conducta no
puede hacerse por fuera del bien jurídico de la seguridad pública, que es,
según se ha dicho, una relación social dinámica que antes que la sola
conservación del statu quo, tal como se utilizaba en el lenguaje del Estado
demo-liberal, pretende garantizar condiciones materiales mínimas para el
ejercicio de los derechos humanos…”
En la misma sentencia la Corte consagra que “…en el concierto simple, los delitos
ejecutados en función del acuerdo son la manifestación del consenso ilegal”.
En este sentido, la Corte también ha señalado que como consecuencia del acuerdo de
voluntades para cometer delitos pueden surgir otros ilícitos, “sin que por el hecho de
que se sancione aquel convenio orientado a la realización de otros tipos de injusto,
signifique se prescinda de exigir un mínimo desvalor de peligro considerado.”37.
37 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única
La afectación al bien jurídico, entonces, se avista con el incremento del riesgo en el
que se pone a la seguridad pública, al potenciarse la actividad; es decir, no se requiere
de una afectación concreta del bien jurídico objeto de tutela, solamente de la puesta
en peligro del mismo es decir, del incremento del riesgo para éste.
En complemento de lo anterior, la Corte ha expuesto que la descripción efectuada por
el artículo 340 del Código Penal, comporta varios niveles de afectación al bien
jurídico de la Seguridad Pública señalando que, “la Sala ha resaltado esas
distinciones denotando el nivel progresivo de afección al bien jurídico de la
seguridad pública, distinguiendo los diferentes niveles de riesgo que se definen en los
apartes primero, segundo y tercero del artículo 340 del Código Penal”38.
No. 29.632. Criterio analizado también en la Sentencia de Única Instancia del 15 de septiembre de 2010 contra MIGUEL ÁNGEL RANGEL SOSA, Radicado No. 28.835; igualmente, en la Sentencia de Única Instancia del 18 de marzo de 2010 contra ÁLVARO ARAÚJO CASTRO, Radicado No. 27.032. Así mismo, dentro de la Sentencia de Única Instancia del 3 de febrero de 2010 contra DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, Radicado No. 26.584; igual, dentro de la Sentencia de Única Instancia del 9 de diciembre de 2009 contra POMPILIO DE JESÚS AVENDAÑO LOPERA, Radicado No. 28.779. También en la Sentencia de Única Instancia del 25 de noviembre de 2008 contra JUAN MANUEL LÓPEZ CABRALES y REGINALDO MONTES ÁLVAREZ, Radicado No. 26.942.
38 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única
Ahora bien, como segunda medida, ha dicho la Corte que se trata de un tipo penal
pluriofensivo, es decir, que el acuerdo criminal tiene como finalidad cometer de
forma permanente en el tiempo una cantidad indeterminada de delitos que
inevitablemente vulnerarán dos o más bienes jurídicos “incluso, varias veces el
mismo o varios bienes jurídicos” 39.
En éste orden de ideas, la Corte no se ha limitado a estudiar el tipo penal como uno
que vulnere exclusivamente la “seguridad pública”, en especial cuando este bien
jurídico hace referencia a conductas que atentan contra derechos de la sociedad. Es
decir que atenta contra “los integrantes del Estado social de derecho”40.
En tercer lugar, al entenderse que se trata de un tipo penal de ejecución permanente,
la Corte precisa de forma negativa ésta característica al señalar que hace alusión a un
punible que no es de ejecución instantánea. Lo anterior hace referencia a que “su
realización no es ocasional o momentánea, por el contrario, debe evidenciar
continuidad y permanencia en el propósito delictivo”. Es por esto que la mencionada
corporación aclara que, mientras la asociación para delinquir perdure en el tiempo, el
tipo no requerirá un término específico, “sino la proyección en el tiempo del
propósito en el cual se persiste para la comisión, en ese caso, de la promoción de
dichas agrupaciones delictivas que en sí conforman un concierto, por ello no existe
39 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única
Instancia del 27 de septiembre de 2010 contra RUBÉN DARÍO QUINTERO, Radicado No. 34.653.
40 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de Única
