C ELANO , 1995: 41 31 Ibid.: 42.

por supuesto, es circular, pero eso no tiene por qué preocuparnos. Que el obje- to de nuestra teoría sea circular (en el sentido, por ejemplo, de que dos fenóme- nos se relacionen a través de un proceso de retroalimentación) no es un proble- ma, mientras la teoría que los explique no lo sea 33_.

Podemos concluir esta sección poniendo de relieve algunas de las posibles implicaciones que se seguirían de mantener el esquema indicado.

En primer lugar, si la eficacia de una norma N, en relación con el grupo G, se da cuando N es obedecida por (la mayoría de) los miembros del grupo

G, entonces predicar eficacia de NC (una norma consuetudinaria) resultaría

un pleonasmo. Dicho de otro modo, sería una contradicción afirmar que NC existe y sostener al mismo tiempo que es ineficaz, puesto que una de las con- diciones de existencia de NC será que los miembros de G cumplan con su con- tenido 34_.

En segundo lugar, un comportamiento puede ser identificado como partici- pación en una práctica consuetudinaria únicamente bajo cierta descripción; ne- cesariamente, tal descripción debe ser conocida por los participantes en la prác- tica. Si la realización de A en S es intencional, y como tal aparece en la definición anterior, entonces siguiendo a ANSCOMBE es identificable sólo bajo una cierta

descripción 35_{. Pero, puesto que hemos dicho que se da un conocimiento co-}

mún entre los miembros de G de lo que se dice en las cláusulas mencionadas, entonces la descripción bajo la cual un cierto comportamiento puede ser descri- to como participación en una determinada práctica consuetudinaria debe ser la misma descripción bajo la cual cada uno de los participantes en ella comprende la acción, tanto la de uno mismo como la de los demás. De ahí se sigue que «el comportamiento consuetudinario es identificado por la descripción bajo la cual es reconocido, identificado y comprendido como tal por los miembros del gru- po entre los que está vigente la costumbre» 36_.

Este extremo es importante, ya que permite mostrar, por un lado, cómo es posible que una costumbre pueda subsistir, pero evolucionando y cambiando algunos de sus rasgos, y, por otro, su relación con el lenguaje. Para que esto sea así, hay que entender la costumbre como una práctica social interpretativa. Esto significa que los participantes en la práctica desarrollan una actitud interpreta- tiva hacia la misma, es decir, se pueden plantear entre ellos dudas, controver- sias e hipótesis distintas relativas, por ejemplo, a cuál es el contenido de NC

33 _{Esta idea ya la he expresado otras veces, siguiendo aEsta idea ya la he expresado otras veces, siguiendo a L}

AGERSPETZ (1995:160), al hablar del concepto

de convención (por ejemplo, en VILAJOSANA, 2003: 56).

34 _{Aquí me aparto ligeramente de lo que diceAquí me aparto ligeramente de lo que dice C}

ELANO. Este autor sostiene que la eficacia de NC es con-

dición necesaria de su validez. Por lo que digo en el texto, no me parece muy afortunado predicar eficacia de NC, ya que supone una duplicación inútil. Por otro lado, que NC sea válida (al menos en el sentido de perteneciente a un determinado sistema normativo SN) dependerá de los criterios de pertenencia de SN, no de la «eficacia» de«eficacia» deeficacia» de» de de NC.

35 _{ANSCOMBE, 1957: 84 y ss.} 36 _{CELANO, 1995: 54.}

(qué es lo que prescribe aplicado a un caso concreto), o a si se dan los supuestos en los que se debe realizar la acción correspondiente (es decir, si estamos ante una instancia de S, en la que quepa reaccionar realizando A). Tanto el conjunto de los actos que conforman el contenido como el conjunto de las circunstancias relevantes para realizar la acción correspondiente no tienen por qué ser estáti- cos. Lo importante es que «mientras los miembros del grupo reconozcan y comprendan un comportamiento dado como un comportamiento subsumible bajo la descripción relevante, la práctica consuetudinaria, aun transformándo- se, sigue siendo la misma» 37_.

Por último, cabe afirmar que el elemento interno que conforma una costum- bre (opinio) será la conclusión de un razonamiento práctico. El llegar a esa con- clusión tiene para el participante en la práctica al menos dos ventajas: supone eliminar o disminuir muy notablemente los costes derivados de la incertidum- bre y proporciona el «placer» de la coordinación. Respecto a la primera venta- ja, es la que surge típicamente de la estabilidad y previsibilidad de las interac- ciones sociales. La costumbre sirve, en este sentido, como criterio para seleccionar, entre las propias preferencias, aquellas cuya satisfacción resulta oportuno perseguir (aunque sólo sea desde una perspectiva prudencial), ya que la presencia de NC en relación con G hace altamente probable que las expecta- tivas que cada miembro de G tiene de que los demás realicen A en S resulten confirmadas. La segunda ventaja tiene que ver seguramente con aspectos psi- cológicos, que suponen que un miembro de G pueda sentir una sensación con- fortable o placentera haciendo A en S, por cuanto sabe que recibirá la reacción «apropiada» o «conveniente» por parte de los demás miembros de G, como una forma de armonía o concordia que comporta seguir NC 38_.

3.3.2. La costumbre como fuente de derecho

Vistas las condiciones que deberían darse para poder afirmar que en un deter- minado grupo social se ha generado una norma consuetudinaria, sería el momen- to de abordar el problema de cómo distinguir dentro de la clase de las costumbres sociales, aquellas que son jurídicas de las que no lo son. Esto es significativo his- tóricamente para los juristas, hasta el punto de ocupar el centro de la discusión entre los teóricos del derecho que se han ocupado tradicionalmente de esta cues- tión. Y lo es porque se entiende, en principio, que únicamente la costumbre jurí-

dica podrá ser tenida en cuenta como fuente del derecho. Si esto es así, y se ad-

mite que la costumbre jurídica es un tipo de costumbre social, habrá que explicitar qué rasgos permiten diferenciarla del resto de costumbres sociales.

37 _{Ibid.: 55.}

38 _{Este factor es tomado aquí sin valoración. Es obvio, como diceEste factor es tomado aquí sin valoración. Es obvio, como dice CELANO, que en determinadas situ-}

aciones un exceso de armonía puede ir en detrimento de la libertad individual, como cuando decimos que alguien actúa «bajo el peso de la tradición», pero esto ahora no es relevante.«bajo el peso de la tradición», pero esto ahora no es relevante.bajo el peso de la tradición», pero esto ahora no es relevante.», pero esto ahora no es relevante., pero esto ahora no es relevante.

A pesar de que se trata de una discusión que tiene antecedentes históricos ya lejanos y que, como digo, parece ser relevante para los juristas, no hay acuerdo respecto a cuáles podrían ser esos rasgos característicos, hasta el punto de que cabe dudar, como veremos, de que tales rasgos se pueden llegar a iden- tificar.

Una forma tradicional de entender la distinción entre costumbre social y costumbre jurídica sería la que sostiene AUSTIN. Para este autor, mientras no se

da un reconocimiento por parte de la autoridad jurídica, a través de una ley o de una sentencia, la costumbre social no es jurídica. Por tanto, sería la voluntad del legislador o de los tribunales (y en última instancia del soberano) la que transformaría lo que hasta entonces era una norma consuetudinaria social en una fuente de derecho. Así lo expresa AUSTIN:

La costumbre se transforma en derecho positivo cuando es adoptada como tal por los tribunales de justicia, y cuando las decisiones judiciales que la forma- lizan son impuestas por el poder del Estado. Pero antes de que sea adoptada por los tribunales y revestida con la sanción jurídica, es, simplemente, una regla de la moral positiva: una regla generalmente observada por los ciudadanos o los súbditos, pero que deriva la única fuerza que se le puede atribuir de la general desaprobación que recae sobre quienes la transgreden 39_.

La justificación de esta posición se halla en la doctrina austiniana del man- dato tácito. El soberano, que podría haber interferido prohibiendo los compor- tamientos que constituyen el elemento externo de una costumbre, al no hacerlo es como si hubiera ordenado tácitamente a sus súbditos obedecer las órdenes de los jueces que se ajustan a las costumbres preexistentes.

Esta posición, como han sostenido diversos autores, tiene algunos inconve- nientes. Por ejemplo, KELSEN ha puesto de relieve que del mismo modo que un

juez debe constatar que se ha producido la promulgación de una ley para poder aplicarla, cuando pretenda aplicar la costumbre deberá cerciorarse de que ésta se ha producido 40_{. Por otro lado, HART critica la posibilidad de considerar la no}

interferencia del soberano como una expresión tácita del deseo de que la regla en cuestión sea obedecida. Su argumento principal estriba en recordar que en cualquier Estado moderno rara vez es posible atribuir al soberano el conoci- miento respecto a esas costumbres que sería necesario para sostener que la omisión de interferir en el curso de una NC equivale a la orden de obedecer- la 41_{. Por su parte, BOBBIO ha argumentado que si la aplicación de la norma con-}

suetudinaria de que se trate no es simplemente facultativa, sino de obligado cumplimiento, entonces esa norma ha de estar formada con anterioridad a su

39 _{AUSTIN, 1873: 51-52.}