5.92 Corea considera que las medidas del Brasil que afectan a las importaciones de neumáticos recauchutados son incompatibles con las disposiciones pertinentes del GATT de 1994 y no pueden justificarse sobre la base de los artículos XX ni XXIV. Por consiguiente, Corea apoya en general los argumentos planteados por las Comunidades Europeas en su Primera comunicación escrita.
1. La prohibición de la importación de neumáticos recauchutados impuesta por el Brasil no puede justificarse sobre la base del apartado b) del artículo XX
5.93 Corea considera que la prohibición de las importaciones aplicada en virtud de la Portaria SECEX 14/2004 del Brasil no está justificada por el apartado b) del artículo XX porque no es una medida necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales.
5.94 Corea examinará seguidamente si la prohibición de las importaciones está o no justificada con arreglo a las prescripciones del apartado b) del artículo XX y el preámbulo de ese artículo.
5.95 Sobre la base del apartado b) del artículo XX, el Grupo Especial que se ocupó del asunto
Estados Unidos - Gasolina exige que el Brasil pruebe lo siguiente: 1) que la política a que respondían
las medidas respecto de las cuales se alegaba la disposición estaban incluidas en el grupo de las políticas destinadas a proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o a preservar los vegetales; y 2) que las medidas incompatibles respecto de las que se alegaba la excepción eran necesarias para alcanzar el objetivo de esa política.
5.96 En opinión de Corea, no parece que la prohibición de importar neumáticos recauchutados proteja la salud y la vida de las personas o el medio ambiente contra la generación innecesaria de desechos de neumáticos. Se están importando del MERCOSUR ciertos neumáticos nuevos y recauchutados que no es posible recauchutar, y que se acumulan como desechos. El Brasil también reconoce que existen neumáticos recauchutados que no es posible volver a recauchutar, pero a pesar de ello la prohibición de las importaciones se aplica a todos los neumáticos recauchutados. Por lo tanto, no parece que la prohibición de las importaciones tenga por objeto proteger la vida y la salud de las personas y el medio ambiente en la medida en que este último se ve amenazado por la generación de mayor cantidad de neumáticos de desecho.
5.97 Aun cuando el Grupo Especial constatara que el Brasil ha cumplido el primer requisito, faltaría todavía que el Brasil probara que la prohibición de las importaciones es "necesaria" para alcanzar su objetivo. Respecto de la determinación acerca de si una medida es o no "necesaria", los asuntos Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, CE - Amianto y Tailandia -
Cigarrillos señalan varios factores que deben sopesarse y confrontarse, que incluyen si la medida
contribuye a la realización del fin que se persigue y si existe o no otra medida posible cuyo empleo pueda esperarse razonablemente y que alcance la misma finalidad y sea menos restrictiva del comercio que una prohibición.
5.98 A juicio de Corea, la prohibición de importar neumáticos recauchutados no parece contribuir a evitar la generación innecesaria de más desechos de neumáticos cuando a pesar de la prohibición se están generando esos desechos por neumáticos recauchutados procedentes del MERCOSUR y neumáticos recauchutados nacionales que no es posible volver a recauchutar. Corea considera que la recogida y eliminación de neumáticos de desecho dispuesta por las Resoluciones CONAMA 258 y 301, de 26 de agosto de 1999 y 21 de marzo de 2002, respectivamente, que las Comunidades Europeas señalan como alternativas, alcanzarían la misma finalidad que procura la prohibición de las importaciones, de evitar la generación de mayor cantidad de neumáticos de desecho. Corea considera que al tratar el problema de los neumáticos que no pueden utilizarse y ya se han acumulado y al establecer prescripciones proporcionadas en materia de eliminación para todos los neumáticos de desecho respecto de la importación o fabricación de neumáticos no sólo se resuelve la eliminación, sino también la generación de neumáticos de desecho, lo que ofrece una medida más eficaz y menos restrictiva del comercio que evita la generación innecesaria de mayor cantidad de neumáticos de desecho en el Brasil que la prohibición de las importaciones. Por consiguiente, Corea no considera que la prohibición de las importaciones sea "necesaria" para proteger la vida y la salud de las personas o el medio ambiente contra la generación innecesaria de mayor cantidad de neumáticos de desecho. 5.99 La prohibición de las importaciones, a juicio de Corea, no cumple las prescripciones del preámbulo del artículo XX. El preámbulo exige que no se aplique una medida de modo que: 1) constituya un medio de "discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones" ni 2) constituya "una restricción encubierta al comercio internacional". En Estados Unidos - Gasolina, el Órgano de Apelación declaró que "la finalidad y objeto de las cláusulas introductorias del artículo XX es en general evitar el 'abuso de las excepciones previstas en el [artículo XX]'". La jurisprudencia también ha impuesto un requisito de razonabilidad. 5.100 El Órgano de Apelación en Estados Unidos - Camarones, declaró lo siguiente:
"Para que una medida se aplique en una forma que constituya una 'discriminación arbitraria o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones', deben existir tres elementos. En primer lugar, la aplicación de la medida debe dar lugar a una discriminación. En segundo lugar, la discriminación debe tener un carácter arbitrario o injustificable. En tercer lugar, esta discriminación debe darse
entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones."
5.101 El Brasil no controvierte el hecho de que la prohibición de las importaciones da lugar a discriminación. Aplicando la finalidad y objeto del artículo XX a la interpretación de los términos "arbitrario" e "injustificable", puede considerarse que estas dos expresiones indican medidas que por su naturaleza no son razonables y son abusivas en la aplicación del apartado b) del artículo XX. Se prohíbe la importación de todos los neumáticos recauchutados a pesar de que algunos de ellos, que pueden volver a recauchutarse, no contribuirían a la "generación innecesaria de mayor cantidad de desechos de caucho". Además, se autorizan los neumáticos recauchutados procedentes del MERCOSUR. Corea considera que la prohibición de las importaciones es "arbitraria" e "injustificable" por su naturaleza debido a esta aplicación irrazonable y abusiva que se le da. Corea también considera que la prohibición de las importaciones discrimina entre países en que prevalecen
las mismas condiciones, ya que no se aplica a los neumáticos recauchutados procedentes del MERCOSUR.
5.102 El Órgano de Apelación en Estados Unidos - Gasolina, resolvió que los conceptos de "discriminación arbitraria o injustificable" y "restricción encubierta del comercio internacional" son conceptos vinculados entre sí que "se dan sentido recíprocamente" y "la cuestión fundamental ha de hallarse en el propósito y objeto de evitar el abuso o el uso ilícito de las excepciones a las normas sustantivas, que se prevén en el artículo XX". Por lo tanto, Corea considera que la prohibición de las importaciones es una restricción encubierta del comercio internacional, en virtud del análisis precedente.
2. Las multas impuestas por el Brasil por la importación, comercialización, transporte, almacenamiento, conservación o mantenimiento en depósito o en almacenes de neumáticos recauchutados importados no puede justificarse sobre la base de los apartados b) ni d) del artículo XX
5.103 Corea considera que las multas por la importación, comercialización, transporte, almacenamiento, conservación o mantenimiento en depósito o en almacenes de neumáticos recauchutados importados, aplicadas mediante los Decretos de la Presidencia 3919 y 4592, de 14 de septiembre de 2001 y 11 de febrero de 2003, respectivamente, no están justificadas por los apartados b) ni d) del artículo XX.
5.104 Corea considera que las multas no cumplen las prescripciones del apartado b) ni del preámbulo del artículo XX, conforme a lo ya analizado.
5.105 El Órgano de Apelación en Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, estableció dos requisitos que deben demostrarse por el Miembro que invoque como justificación el apartado d) del artículo XX. En primer lugar, debe demostrarse que "la medida debe estar destinada a 'lograr la observancia' de leyes o reglamentos que no sean en sí incompatibles con alguna disposición del GATT de 1994", y, en segundo lugar, que "la medida debe ser 'necesaria' para lograr esa observancia".
5.106 El apartado d) del artículo XX dispone claramente que la excepción que establece sólo justifica las "leyes y ... reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente
Acuerdo" [sin cursivas en el original]. El Brasil sostiene que la prohibición de las importaciones, que
no controvierte, no es incompatible con los artículos pertinentes del GATT de 1994, está justificada por el apartado b) del artículo XX, y ello hace que la prohibición de las importaciones "no sea incompatible" con el GATT de 1994. Corea considera, sin embargo, que una medida ya declarada incompatible con el GATT no se convierte en compatible con él por efecto de una excepción dispuesta en el artículo XX. Por lo tanto, Corea considera que las multas no pueden justificarse sobre la base del apartado d) del artículo XX.
3. La prohibición de comercialización de neumáticos recauchutados importados dispuesta por el Estado de Rio Grande do Sul no puede justificarse sobre la base del apartado b) del artículo XX
5.107 Corea considera que la prohibición impuesta por el Estado de Rio Grande do Sul a la comercialización de neumáticos recauchutados importados, aplicada mediante la Ley 12.114, de 5 de julio de 2004, y la Ley 12.381, de 28 de noviembre de 2005 de dicho Estado, no se justifica sobre la base del apartado b) del artículo XX. Corea se permite remitirse al análisis precedente.
4. La exención MERCOSUR respecto de la prohibición de las importaciones y de las multas no puede justificarse sobre la base del párrafo 5 del artículo XXIV ni del apartado d) del artículo XX
5.108 En Turquía - Textiles, el Órgano de Apelación estableció una comprobación en dos etapas para evaluar si el artículo XXIV puede o no justificar una medida incompatible con otras disposiciones del régimen de la OMC:
"En primer lugar, la parte que la invoque debe demostrar que la medida impugnada se ha introducido con ocasión del establecimiento de una unión aduanera que cumple en su totalidad las prescripciones del apartado a) del párrafo 8 y el apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV. En segundo lugar, esa parte debe demostrar que si no se le permitiera introducir la medida impugnada se impediría el establecimiento de esa unión aduanera."
5.109 En lo que concierne al segundo aspecto, Corea no considera que si el Brasil no hubiera estado autorizado a introducir la prohibición de las importaciones y las multas se habría impedido por ello el establecimiento de una unión aduanera. El párrafo 8 a) i) del artículo XXIV autoriza reglamentaciones restrictivas que estén justificadas en virtud del artículo XX con ocasión del establecimiento de una unión aduanera. Por lo tanto, sostiene que la prohibición de las importaciones y las multas eran necesarias para el establecimiento de una unión aduanera a la vez que se alega que la prohibición de las importaciones y las multas se justifican en virtud del artículo XX crea una contradicción lógica en la argumentación del Brasil. Puesto que no se cumple el segundo elemento, Corea considera que la exención MERCOSUR no puede justificarse por el párrafo 5 del artículo XXIV.
5.110 A juicio de Corea, la exención MERCOSUR tampoco puede justificarse por el apartado d) del artículo XX. El Brasil alega que la exención respecto de la prohibición de las importaciones y las multas era necesaria para lograr la observancia por el Brasil de sus propias leyes y reglamentos que disponen el cumplimiento de sus obligaciones del régimen del MERCOSUR, y que en virtud de los párrafos 5 y 8 del artículo XXIV esas leyes y reglamentos no son incompatibles con el GATT de 1994. Sin embargo, como ya se analizó, las "leyes y reglamentos" cuya justificación sólo puede invocarse a lo sumo en virtud de una excepción al GATT de 1994, no pueden ser el fundamento de una justificación correspondiente al apartado d) del artículo XX. Por lo tanto, Corea considera que la exención MERCOSUR no puede justificarse como excepción basada en el aparatado d) del artículo XX.
5. El requisito de necesidad en el apartado b) del artículo XX
5.111 Respecto de la determinación acerca de si una medida es o no "necesaria", los asuntos
Corea - Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, CE - Amianto y Tailandia - Cigarrillos
señalan varios factores que deben sopesarse y confrontarse, que incluyen si la medida contribuye a la realización del fin que se persigue y si existe o no otra medida posible cuyo empleo pueda esperarse razonablemente y que alcance la misma finalidad y sea menos restrictiva del comercio que una prohibición. Corea considera que el Brasil no ha refutado el argumento de las Comunidades Europeas de que la Resolución CONAMA podía ser esa alternativa.
5.112 La Resolución CONAMA establece algunas prescripciones proporcionadas en materia de eliminación de neumáticos que no pueden utilizarse para la fabricación de neumáticos nuevos en el país y la importación de neumáticos nuevos y reacondicionados. El Brasil aduce que la Resolución CONAMA no puede constituir una alternativa porque trata de la "eliminación" definitiva de neumáticos de desecho en el Brasil, mientras que la prohibición de las importaciones se refiere a la "generación" de neumáticos de desecho. A juicio de Corea, sin embargo, la Resolución CONAMA
dispone tanto la eliminación como la "generación" de neumáticos de desecho. Las prescripciones en materia de eliminación para la importación de neumáticos nuevos y recauchutados, y la fabricación de neumáticos nacionales nuevos, imponen un elevado costo para la fabricación y la importación de esos neumáticos, reduciendo la fabricación de neumáticos nuevos y la importación de neumáticos nuevos y recauchutados. Además, la inexistencia de las prescripciones sobre eliminación para la producción de neumáticos recauchutados nacionales también reducirá la cantidad de neumáticos de desecho al fomentar el recauchutado de neumáticos en el país. Por lo tanto, a juicio de Corea, la Resolución CONAMA restringe la "generación" de neumáticos de desecho. En consecuencia, Corea considera que en lo que respecta a la protección de la vida y la salud de las personas y los animales o la preservación de los vegetales la Resolución sería una alternativa más eficaz y menos restrictiva del comercio.
6. Preámbulo del artículo XX
5.113 Para cumplir el requisito referente a la "discriminación arbitraria o injustificable", del preámbulo del artículo XX, que procura garantizar una aplicación razonable y no abusiva de cada una de las excepciones, el asunto Estados Unidos - Camarones establece que las medidas deben dar lugar a discriminación y ésta tiene que ser de naturaleza arbitraria o injustificable.
5.114 El Brasil aduce en su Primera comunicación que su exención referente a los países del MERCOSUR respecto de las medidas aplicadas a las importaciones de neumáticos recauchutados no es una "discriminación arbitraria o injustificable", en el sentido del preámbulo del artículo XX, porque realizó esa exención cumpliendo un mandamiento de un tribunal del MERCOSUR. Corea no está de acuerdo. A su juicio, el hecho de que una medida constituya o no "discriminación arbitraria o injustificable" debe basarse en el carácter razonable de la medida. Si el Grupo Especial apoyara el argumento del Brasil, daría lugar a graves preocupaciones sistémicas, porque los actos de un Miembro podrían considerase no arbitrarios y justificables siempre que se adoptaran para cumplir otros acuerdos internacionales. Ello significa que los derechos y las obligaciones de un Miembro podrían ampliarse o reducirse por efecto de un acuerdo internacional respecto del cual un Miembro no ha asumido compromisos.
5.115 Con respecto a la relación existente entre el párrafo 5 del artículo XXIV y el preámbulo del artículo XX, el Brasil parece aducir que el primero justifica sus obligaciones correspondientes al segundo. Corea considera que el texto del artículo XXIV no da respaldo a este argumento. El Órgano de Apelación en Turquía - Textiles, estableció dos condiciones para recurrir al párrafo 5 del artículo XXIV como defensa de una medida incompatible con otras disposiciones: la medida tiene que haberse introducido con ocasión del establecimiento de una unión aduanera, y se impediría el establecimiento de esa unión aduanera si no se hubiera introducido la medida. En particular, con respecto a la segunda condición, el párrafo 8 a) i) del artículo XXIV dispone expresamente que una medida autorizada en virtud del artículo XX no queda comprendida en las reglamentaciones comerciales restrictivas que deben liberalizarse para el establecimiento de una unión aduanera. Ello significa que la incompatibilidad de las medidas discriminatorias del Brasil, conforme al preámbulo del artículo XX, no puede subsanarse por efecto del párrafo 5 del artículo XXIV.
7. Conclusión
5.116 Por los fundamentos precedentes, Corea sostiene respetuosamente que el Brasil no ha justificado sus medidas que afectan a la importación de los neumáticos recauchutados de que se trata sobre la base del GATT de 1994, por lo que sus medidas son incompatibles con los respectivos artículos del GATT de 1994.