En el nuevo Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, se incluyeron modificaciones al tema de publicidad como venía siendo regulado en el Decreto 3466 de 1982.
En primer lugar, en el Decreto 3466 de 1982 se utilizaba la palabra “propaganda comercial”, concepto que cobijaba: ―Todo anuncio que se haga al público para promover
o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo
sistema de publicidad.‖29
Pero, la Ley 1480 de 2011 vino a cambiar el anterior concepto y a emplear en su lugar la palabra: publicidad. El cambio conceptual trajo como consecuencia la delimitación del mismo y una nueva definición, la cual establece que se trata de: ―Toda forma y contenido
de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo.‖30
De lo anterior podemos extraer que la definición que traía el Decreto 3466 de 1982 era bastante amplia y mezclaba el tema publicitario con lo que actualmente se define como información31.
Además, el vocablo propaganda tiene una connotación más política que comercial, por lo que el término publicidad es el más correcto, tal como lo ha reconocido la doctrina: “(…) Técnicamente la publicidad y la propaganda se diferencian entre sí en el elemento
29 Artículo 1, Decreto 3466 de 1982 30 Artículo 5, Ley 1480 de 2011.
31 La información se define como: ―Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización.‖ (Artículo 5, Ley 1480 de 2011)
31 comercial que envuelve la publicidad, respecto al contenido social o ideológico que
envuelve la propaganda.‖32
Por otro lado, el Decreto 3466 de 1982 regulaba el tema de información y publicidad se regulaba conjuntamente, pero en la Ley 1480 de 2011 pasó a regularse por separado, estableciendo definiciones para cada uno de los anteriores conceptos y un capítulo especial para cada uno de ellos. Acerca de este tema, la Doctrina ha expresado: ―Como nota distintiva, el nuevo Estatuto del Consumidor separa los asuntos relativos a la información de los de la publicidad: estableciendo para lo primero un capítulo especial para la información que debe brindarse a los consumidores, y; para lo segundo, otro capítulo relativo a la regulación de la publicidad. Con respecto al anterior Estatuto, el Decreto 3466 de 1982 regulaba los temas de información y publicidad conjuntamente, esto es, sin
separarlos.‖33
Así mismo, la distinción entre ambos conceptos resulta de importancia, en virtud a lo expuesto por la doctrina: ―….por una parte está la obligación de transmitir información,
frente a la libertad para difundir o no publicidad; por otra, el contenido del mensaje, pues mientras la información está referida exclusivamente a elementos objetivos de los productos, la publicidad puede comunicar tanto aspectos objetivos, como valoraciones subjetivas, o simplemente no informar nada en absoluto. Esta segunda característica de la publicidad explica el porqué, mientras para la información se exige que su contenido sea claro, veraz, suficiente, oportuno, verificable, comprensible, preciso e idóneo respecto de los productos que se ofrecen, para la publicidad simplemente se exige que cuando se refiera a elementos objetivos, la misma no sea engañosa, pues, como se deduce de sus definiciones, la información y la publicidad son formas de comunicación que cumplen diferentes propósitos.‖34 (Resaltado fuera del texto original)
32 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia; Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 273.
33 GIRALDO LÓPEZ, Alejandro; CAYCEDO ESPINEL, Carlos Germán; MADRIÑAN RIVERA, Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogotá, Editorial Legis, 2012, pág. 75.
34 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia;
Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 275.
32
Por tanto, vemos que la definición actual es más concreta y se contrae exclusivamente al tema de comunicación para influir en la decisión de consumo, lo que consideramos un acierto, ya que una cosa es anunciar las características de un producto (que corresponde a informar acerca del producto), pero otra es cuando se emite un mensaje al público con el fin de dar a conocer el producto o servicio y con ello lograr que el consumidor opte por escoger ese bien objeto de la publicidad, o cambiarlo por el que venía utilizando regularmente.
La diferenciación de ambos conceptos era absolutamente necesaria ya que la información está directamente relacionada con la identidad y características del producto, mientras que la publicidad va ligada a la forma en que se promueve ese producto.
3.2. Publicidad Engañosa
Por otro lado, en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 se define qué es publicidad engañosa, concepto que no se encontraba recogido en la anterior normatividad, y la cual define como: “Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.”
Así las cosas, vemos que la actual norma contiene la definición de publicidad engañosa, donde se le exige a los anunciantes que el mensaje que va a transmitirse al público no puede ser falso, ni insuficiente, lo anterior con el fin de evitar que se “induzca a error”, se engañe o se confunda a los consumidores.
De un análisis de la forma en que se redacta la definición de publicidad engañosa, podemos extraer los siguientes elementos:
La inducción a error a los consumidores puede asociarse con “instigar” o “propiciar”35 una idea errónea en una persona acerca de un producto o servicio; El engaño se entiende como “dar a la mentira apariencia de verdad”36;
35 Tomado de la Real Academia Española.
33 La confusión se refiere concretamente a hacer “equivocar”37.
Por tanto, las conductas descritas y tipificadas en el artículo, llevan a concluir que son conductas dolosas, dónde el comerciante, anunciante o empresario busca que el consumidor yerre en su interpretación de la publicidad y que se genere en éste una representación errónea de las calidades, características o incentivos que contiene un determinado producto o servicio.
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio en uso de sus facultades de instrucción, en la Circular Única formuló unas pautas acerca de la inducción a error:
―(…) Sin perjuicio de la potestad para señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos a régimen de control, se entenderá que se induce a error cuando: i. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta un (1) mes después del retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o servicio, o
ii. Se ofrecen incentivos dentro del mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona.”38 (El Resaltado no hace parte del texto original).
Los anteriores son dos criterios técnicos, no taxativos, que la SIC ha considerado que en el evento en que se presenten, estaríamos frente a un caso en el que el empresario (anunciante) está induciendo a error a los consumidores.
En adición a los anteriores criterios, la Superintendencia ha establecido los siguientes casos que se consideran como publicidad engañosa:
―a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la publicidad.
(…)
36 Tomado de la Real Academia Española: http://lema.rae.es/drae/?val=inducir
37 Tomado de la Real Academia Española: http://lema.rae.es/drae/?val=confundir 38 Numeral 2.1.2.1 de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.
34 c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del bien o servicio o se incrementa su precio, entre otros.
d) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del bien o servicio, no se incluye en la publicidad y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.
e) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la información o en la publicidad.
f) Se ofrecen de manera gratuita bienes, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la publicidad.‖39 (Resaltado fuera del texto original)
Los numerales anteriores nos ilustran acerca de cuáles son los criterios que tiene en cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de investigar y sancionar a una determinada empresa por temas de publicidad engañosa, de lo cual queda claro que el sólo hecho de omitir una información de relevancia en la publicidad será considerado como una publicidad engañosa.
Así mismo, cuando se incrementen los costos del producto o servicio o se disminuya el contenido, y posteriormente se anuncie como si el producto o servicio estuviera en promoción, esto será considerado como un traslado de costos al consumidor, y será constitutivo de publicidad engañosa.
También se considera publicidad engañosa cuando la información de condiciones y restricciones no tiene la misma visibilidad que la publicidad del producto o servicio.
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De igual forma, será objeto de sanción aquella publicidad que incluya incentivos y que éstos sean productos remanufacturados o de vencimiento próximo y tal circunstancia no sea debidamente informada al consumidor, so pena de considerarse que está engañando.
Por último, el productor también debe informar cuando existen ventas ligadas o subordinadas, es decir, en aquellos casos en que para la adquisición de un producto, es necesario cumplir con unos requisitos. Lo anterior, debe ser informado en la publicidad. Con base en lo anterior, se entiende que los productores y anunciantes se comprometen con el consumidor a que la publicidad anunciada sobre productos o servicios sea veraz, así como también tiene la obligación de cumplir con todo aquello que anunció acerca de la misma y a los consumidores que acudan a adquirir los productos en virtud de dicha campaña publicitaria.
La anterior afirmación, nos lleva a explicar qué se entiende por esos “compromisos” incluidos en las piezas publicitarias del productor/anunciante y que por ningún motivo puede dejar de cumplirle al consumidor, es decir: las condiciones objetivas de la publicidad.
Si bien dentro de una pieza publicitaria pueden incluirse recursos creativos para darle cierto atractivo y recordación al producto, existen temas si son indicados en la publicidad, inmediatamente obligan al comerciante dentro de esos términos. Lo anterior en razón a que el productor/anunciante le está indicando al consumidor que su producto posee determinadas características o ventajas.
Esas afirmaciones categóricas y objetivas, las ha definido la Doctrina como: “Los
elementos ‗objetivos‘ de los mensajes son aquellos que se refieren a características propias
de los productos (calidad, cantidad, precio, volumen, tamaño) o a aspectos medibles del mensaje (por ejemplo, estadísticas de consumo –más del 70% de los consumidores lo
prefieren…). Aún cuando no se puede fijar una regla absoluta en este punto, normalmente
36 consumidor y especialmente en los argumentos o sustentos con los que esta se soporta.‖40 (Resaltado fuera del texto original)
Además, la anterior afirmación se refuerza si tenemos en cuenta que en el artículo 29 del Estatuto del Consumidor regula el tema concerniente a la fuerza vinculante de la publicidad, donde se indica que: ―Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.‖
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se puede argumentar que: ―… las condiciones objetivas y específicas contenidas en toda publicidad obligan al anunciante contractual y extracontractualmente, en los términos establecidos en ésta.‖41
Por tanto, el anunciante debe cumplir con las condiciones objetivas especificadas en su publicidad, so pena de acarrear sanciones por incumplimiento a la información suministrada al consumidor y responder por los perjuicios que esto le cause.
Sin embargo, es importante aclarar que la publicidad engañosa no sólo genera responsabilidad para el anunciante, sino que también, en algunos casos, puede exigírsele responsabilidad al medio de comunicación. Para estos efectos, el anunciante es el comerciante, productor o cualquier persona que resulte beneficiada con la publicidad y que ordene su creación/ejecución42, y el medio de comunicación es el vehículo empleado para difundir la publicidad, la cual puede ser radio, prensa, televisión, páginas web, etc.
Es menester indicar que la responsabilidad de cada uno de los anteriores sujetos es distinta, en el caso de los medios de comunicación su responsabilidad es solidaria y solamente responderá si su conducta es dolosa o en caso de haber obrado con culpa grave. Lo anterior, conforme a lo indicado en el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011: “Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la
40 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia; Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 292.
41 GIRALDO LÓPEZ, Alejandro; CAYCEDO ESPINEL, Carlos Germán; MADRIÑAN RIVERA, Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogotá, Editorial Legis, 2012, pág. 90
42 En el Código de Autorregulación Publicitaria de la CONARP se define al Anunciante como: “Persona
natural o jurídica, pública o privada, que requiera informar o promocionar la existencia, características, etc, de bienes, productos o servicios.”
37 publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.” (Resaltado fuera del texto original).
Por tanto, la responsabilidad de un anunciante se verá comprometida siempre que se trate de un caso de publicidad engañosa. Sin embargo, la Ley 1480 de 2011 contiene unos supuestos en que puede exonerarse de responsabilidad, y esto es “…cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la publicidad fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación.”43 (El resaltado no hace parte del texto original).
Así las cosas, el empresario/anunciante debe ser muy cuidadoso al elaborar y autorizar su publicidad, debe tener en cuenta todas las regulaciones que se han incluido tanto en el Estatuto del Consumidor como en normas especiales, y también debe tener en cuenta lo dispuesto por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo que éste nunca debe perder de vista es la CLARIDAD de la publicidad, elemento que resulta determinante en este tipo de casos, y dicho aspecto debe encontrarse inequívocamente en las características que se anuncien acerca del producto o servicio y, además en las condiciones y restricciones cuando se tratan de temas promocionales.
El Estatuto del Consumidor es el marco general, pero es deber del productor/anunciante verificar si su producto o servicio tiene un régimen especial de publicidad, ya que prevalecerá la norma especial sobre la general, y por tanto estará obligando en los términos de dicho régimen.
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación pasaremos a exponer cuales son las autoridades competentes y las acciones que pueden ser utilizadas por los consumidores cuando se encuentren inmersos en un caso de publicidad engañosa.
43 Artículo 32, Ley 1480 de 2011.
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IV. AUTORIDADES COMPETENTES PARA CONOCER DE PROCESOS