POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA
5.2. Casos Jurisdiccionales ante la Superintendencia de Industria y Comercio
Los casos por publicidad engañosa, de carácter jurisdiccional ante la Superintendencia de Industria y Comercio no son muchos. Pasamos a exponer los casos que más relevantes:
a) AIR FRANCE - Servicio “Clase Premium Voyageur”
Mediante la sentencia 1099 de 25 de octubre de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio condenó a la sociedad Air France S.A a pagar a un consumidor la suma equivalente al 90% de tres tiquetes por el valor de USD9.904, ya que al consumidor se le ofrecieron unas condiciones de comodidad en el servicio “Clase Premium Voyageur” que no le fueron cumplidas por la aerolínea. Las condiciones del servicio
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no fueron especificadas con claridad, razón por la cual, el consumidor orientado por la publicidad, pensó que estaba adquiriendo el referido servicio en unas condiciones que realmente no correspondían a la realidad. Así mismo, la aerolínea fue condenada al pago de una multa por el valor de $58.950.00053.
b) DECAMERON –Plan “Multivacaciones Decameron”
La Superintendencia de Industria y Comercio, en la sentencia 1231 de 2013, le ordenó a la cadena de hoteles Decameron la devolución de la suma de USD925 por cuanto en la publicidad de su plan ―Multivacaciones Decameron‖ resultaba engañosa, en tanto adolecía de claridad.
Al respecto manifestó la SIC en la referida sentencia que: “…la sociedad HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A. ofreció un plan que incluía la afiliación sin costo a un programa internacional de beneficios turísticos y hoteleros (denominado "RCI"), así como descuentos en cualquier hotel del mundo, incluyendo cruceros, cuando en realidad únicamente aplicaba a Hoteles Decameron. Igualmente, se declaró probado que al momento de la compra, el consumidor recibió información engañosa correspondiente al valor del contrato y al tipo de plan adquirido, toda vez que las sumas cobradas eran superiores al ofrecimiento inicial al incluirse costos no informados como "derechos al programa" y el "pago de la afiliación al programa RCI" que supuestamente se habían ofertado sin costo alguno.”54 (Resaltado fuera de texto).
Como consecuencia de lo anterior, la SIC impuso la sanción anteriormente descrita y le ordenó a la cadena hotelera devolver cualquier documento que haya sido entregado en virtud del contrato de compraventa de los paquetes vacacionales.
5.3. INVIMA - JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
53 Fuente: http://www.sic.gov.co/1623. 09 de marzo de 2014.
54 Fuente: http://www.sic.gov.co/por-publicidad-enganosa-superindustria-condena-judicialmente-a- importante-cadena-hotelera. 09 de marzo de 2014.
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a) Laboratorio Natural Freshly Infabo Ltda –“Novadiette”
El presente caso ocupa nuestra atención debido a que la decisión del INVIMA acerca de la publicidad de un producto fue controvertida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Entidad que finalmente profirió una decisión de fondo poniendo fin a la controversia.
En el presente caso, la sociedad Laboratorio Natural Freshly Infabo Ltda., solicitó ante el INVIMA el cambio de registro sanitario de su producto “te con mezcla de cardamomo y lechuga”por la denominación “NOVADIETTE”.
La anterior solicitud fue rechazada por el INVIMA aduciendo que los alimentos no pueden hacer alusión a propiedades curativas o medicinales, ya que ello transmite una idea errónea acerca de su naturaleza. En el caso concreto la denominación NOVADIETTE genera la idea que se trata de un producto para hacer dieta y no de un alimento, tal como lo manifestó el INVIMA: “(…) en los rótulos o en cualquier medio de publicidad se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la bebida; de igual forma, de conformidad con lo establecido por la resolución 5109 de 2005, los alimentos envasados no deberán describirse ni presentarse con un rótulo en forma que sea falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una impresión errónea respecto de la naturaleza en ningún aspecto.‖55 (Resaltado fuera del texto original).
El anterior Acto fue demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo argumentando que: i) El registro marcario ya había sido concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para ese tipo de producto; ii) Al ya haber sido concedido el registro marcario por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, el INVIMA no podía entrar a pronunciarse acerca de dicho aspecto, en
55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, 30 de septiembre 2010.
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particular sobre el carácter engañoso o distintivo de la marca, aspecto que ya había sido objeto de estudio por parte de la Superintendencia; iii) Que los actos del INVIMA violaron los derechos de propiedad industrial que le asisten al demandante, ya que al no conceder el registro sanitario se le está expropiando indirectamente de la marca56. La Sala se pronunció acerca del tema y manifestó que el derecho sobre la marca es independiente y distinto del registro sanitario. El INVIMA tomó su decisión con base en las normas sanitarias, en las cuales se prohíbe darle el carácter de medicamento a un alimento, lo anterior con el fin de evitar confusión o engaño a los consumidores acerca de las verdaderas calidades de un determinado producto57.
Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala decide denegar las pretensiones de la demanda, acogiéndose a los fundamentos del INVIMA, en razón a que el producto “NOVADIETTE” transmite la idea en el consumidor que se trata de un producto para dieta o medicamento y no de un alimento.
Por tanto, el registro sanitario no debe otorgarse, ya que la denominación producto es susceptible de engañar al consumidor acerca de las verdaderas propiedades del mismo58.
b) Acción Popular: COLANTA - “Vinos Montefrío”
56 Tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, 30 de septiembre 2010.
57 Al respecto manifestó la Sala: ―(…) Esta última Resolución anota que en el caso particular la expresión marcaria ―NOVADIETTE‖, hace pensar que se trata de un producto medicamentoso, indicado para hacer una dieta y no de un alimento.‖ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, 30 de septiembre 2010.
58Frente a este punto, la Sala señala: “(…) Para la Sala resulta evidente que la entidad demandada motivó
los actos acusados amparada en las normas transcritas que con el objeto de proteger la salud, exigen que el consumidor de alimento o bebida, tenga una información suficientemente clara y comprensible sobre el producto que va a adquirir, de tal manera que no lo induzca a engaño o confusión y que le permita efectuar una elección conciente sobre las cualidades y naturaleza.‖ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, 30 de septiembre 2010.
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El presente caso resulta interesante, debido a que se evidencia cómo los ciudadanos pueden ejercer control sobre las actuaciones de los productores/comercializadores y de las entidades estatales, cuando se percatan que no se están cumpliendo con las normas de publicidad.
El objeto de la controversia radica en que, tal como lo manifestó el actor popular, el INVIMA no ejerció su facultad de vigilancia y control de los productos y no veló por el cumplimiento de las normas de publicidad, ya que la sociedad COLANTA no incluyó la leyenda “prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” en los empaques y publicidad de las bebidas alcohólicas “Vinos Montefrío”, tal como lo exigen las normas de publicidad.
La Sala al respecto señala: “Dicho deber legal es ineludible y, en el presente asunto, su incumplimiento es inexcusable, pues, como quedó visto, el INVIMA expidió a solicitud de COLANTA, sendas autorizaciones para comercializar bebidas embriagantes, en las cuales le advirtió que estaba “SUJETA A LAS ACCIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL QUE ADELANTE LA AUTORIDAD SANITARIA” y, pese a ello, la publicidad de los Vinos Montefrío estuvo al acceso del público en general, a través de
los sitios web de COLANTA, sin la advertencia: ―Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, de que trata el artículo 1° de la Ley 124 de 1994. Ante el incumplimiento de sus deberes legales de inspección, vigilancia y control, el INVIMA resulta responsable de la conducta omisiva vulneradora de los derechos colectivos invocados en la demanda, tal como lo declaró el a quo; en ese sentido, la sentencia impugnada debe confirmarse y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.‖ (Resaltado fuera del texto original).59
En virtud de las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado decide acceder a las peticiones del actor popular, y además, reconoce un incentivo económico a favor del mismo por el valor de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, 7 de marzo de 2013.
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CONCLUSIÓN
El anterior trabajo nos lleva a concluir que en Colombia efectivamente el régimen de publicidad es difuso, ya que a pesar que existe una norma marco, el Estatuto del Consumidor, existen normas que regulan la publicidad según el tipo de producto o servicio del que se trate. En virtud de ello, contamos en Colombia con regímenes especiales para medicamentos, bebidas, alimentos, e incluso dentro de cada tipo de régimen, encontramos sub-clasificaciones como es un régimen especial para bebidas alcohólicas, medicamentos con prescripción y sin prescripción, entre otros.
En nuestra opinión, es útil tener un régimen especial para tipo de producto o servicio, ya que dicha normatividad responderá específicamente a los aspectos que deben ser objeto de restricción o de especial cuidado, y se impondrán los límites y requisitos que sean necesarios. El hecho de tener regímenes especiales conlleva a que se vele de forma más estricta y se tenga más control en la forma en que se hace la publicidad y se ofrece ese bien o servicio al público, lo cual resulta de vital importancia, por ejemplo, en regímenes de productos que afecten la salud de los consumidores.
Ejemplo de lo anterior, y una gran manifestación de lo importante que puede llegar a ser un régimen especial de publicidad, se puede demostrar a través de los productos para perder peso. Estos productos tienen una gran incidencia en la salud, y por la sensibilidad que cobija el tema del peso en las personas, si se emite una publicidad de forma indebida, ello puede generar que los consumidores resulten engañados y utilicen el producto de forma indebida, y que como consecuencia de ello, sufran una afección a su integridad física. De igual forma, el tema de restringir la publicidad acerca de ciertos productos puede generar que se promuevan campañas, como es el ejemplo de restringir la publicidad de las fórmulas lácteas infantiles, con el objeto de incentivar la lactancia materna.
Además, el hecho de contar con legislaciones especiales y autoridades diferentes dependiendo del producto o servicio, genera una mayor especialidad y estudio por parte del
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Estado, ya que el tema publicitario podrá ser abordado desde distintas perspectivas y con base en normas distintas, lo que conllevará a que tenga un mayor control.
Además de lo anterior, las Entidades competentes tales como la Superintendencia de Industria y Comercio y el INVIMA han aportado mucho al desarrollo del tema, ya que se han ocupado de velar por el estricto cumplimiento de las normas de publicidad. Así mismo, debemos destacar las actuaciones de la ciudadanía, la cual ha actuado como una especie de veeduría y se ha encargado de alertar y denunciar ante las Autoridades Competentes los casos de publicidad engañosa.
Por último, es importante rescatar el papel del nuevo Estatuto del Consumidor, el cual con las precisiones, nuevas disposiciones que le fueron incluidas y al ser una norma integral, se ha constituido como la principal herramienta con que cuentan los consumidores para hacer valer sus derechos y conseguir que los productores/anunciantes respondan en caso de haber incurrido en publicidad engañosa.
A pesar de ser un Estatuto nuevo, ha conseguido muchos logros en materia del derecho de consumo, ya que a través de la imposición de sanciones importantes a distintos actores del mercado (incluyendo prestigiosas empresas nacionales y extranjeras), ha servido como una herramienta disuasoria, y a su vez ha enviado un mensaje a los empresarios, con el fin de que eviten realizar campañas, promociones o en general cualquier tipo de publicidad que tenga una connotación engañosa o que pueda inducir a error, y con ello respetar los derechos que les asisten a sus clientes/consumidores.
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BIBILIOGRAFÍA
I. NORMATIVIDAD
- Lay 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor - Ley 9 de 1979 - Ley 1355 de 2009 - Decreto 3249 de 2006 - Decreto 1686 de 2012 - Acuerdo 001 de 2006 - Decreto 677 de 1995
- Resolución 4320 del 2004 del Ministerio de Protección Social - Decreto 1397 de 1992
- Código de Autorregulación Publicitaria de la CONARP - Decreto 3466 de 1982
- Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio - Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso
- Ley 1558 de 2012
II. DOCTRINA
- VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia; Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
- GIRALDO LÓPEZ, Alejandro; CAYCEDO ESPINEL, Carlos Germán; MADRIÑAN RIVERA, Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogotá, Editorial Legis, 2012.
III. RESOLUCIONES
- Resolución 4839 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio. - Resolución 23951 de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio. - Resolución 34278 del 24 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
IV. PÁGINAS WEB
- www.rae.es
- www.sic.gov.co
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- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, 30 de septiembre 2010. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,