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La publicidad en el derecho colombiano

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Academic year: 2017

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ANEXO 2

CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)

Bogotá, D.C., 25 de marzo de 2014

Señores

Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad

Los suscritos:

Liliana Margarita Suarez Llerena , con C.C. No 1.032.383.678

En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada: “LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO”

(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No X cual:

presentado y aprobado en el año 2014 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.

En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:

AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO

1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos

de grado de la Biblioteca. X

2. La consulta física o electrónica según corresponda X 3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X 4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o

electrónico, así como su puesta a disposición en Internet X 5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o

gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones

X

(2)

2 De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y morales correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.

De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos) que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros; respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia, la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva, eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales aspectos.

Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.

De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.

NOTA: Información Confidencial:

Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos resultados finales no se han publicado. Si No X

En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.

NOMBRE COMPLETO No. del documento

de identidad FIRMA

Liliana Margarita Suarez Llerena 1.032.383.678

FACULTAD: Derecho

(3)

3

ANEXO 3

BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.

DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO FORMULARIO

TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO

LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO SUBTÍTULO, SI LO TIENE

AUTOR O AUTORES

Apellidos Completos Nombres Completos

Suarez Llerena Liliana Margarita

DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO

Apellidos Completos Nombres Completos

Peña Bennett Fernando

FACULTAD

Derecho

PROGRAMA ACADÉMICO

Tipo de programa ( seleccione con “x” )

Pregrado Especialización Maestría Doctorado

X

Nombre del programa académico Especialización en Derecho Comercial

Nombres y apellidos del director del programa académico Néstor Humberto Martínez Neira

TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: Especialista en Derecho Comercial

PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):

CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA

TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO

NÚMERO DE PÁGINAS

Bogotá D.C 2014 50

(4)

4 Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y

diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO

Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado quedará solamente en formato PDF.

MATERIAL ACOMPAÑANTE

TIPO DURACIÓN

(minutos) CANTIDAD

FORMATO

CD DVD Otro ¿Cuál?

Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?

DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS

Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J en el correo biblioteca@javeriana.edu.co, donde se les orientará).

ESPAÑOL INGLÉS

Publicidad engañosa Misleading advertising

Consumidor Consumer

Comercio Commerce

Leyes contra la publicidad engañosa Legislation against misleading advertising

RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS

(Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)

Esta investigación tiene por objeto recopilar algunas de las normas que regulan la publicidad engañosa en Colombia. Se incluyó una presentación acerca de los distintos regímenes que existen sobre este tema en Colombia, entre ellos el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) y la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Por último, fueron resumidos casos de condenas por publicidad engañosa.

(5)

5 PORTADA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO

LILIANA MARGARITA SUAREZ LLERENA

(6)

6 CONTRAPORTADA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

LA PUBLICIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO

Monografía para optar al título de Especialista en Derecho Comercial

LILIANA MARGARITA SUAREZ LLERENA

Director: FERNANDO PEÑA BENNETT

(7)

7 NOTA DE ADVERTENCIA

―La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en

sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la

moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna,

(8)

8

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 9

I. NORMAS QUE REGULAN LA PUBLICIDAD EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COLOMBIANO. 11

1.1. Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011 11

1.2. Alimentos y Bebidas 11

1.3. Productos para reducción de peso y suplementos dietarios. 13

1.4. Bebidas Alcohólicas 15

1.5. Medicamentos 18

1.6. Preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos cosméticos y productos de aseo, higiene, limpieza y otros productos de uso doméstico 20 1.7. Fórmulas para Lactantes y Complementarios de la Leche Materna. 21

1.8. Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria 21

II. PUBLICIDAD, MENSAJE Y DESTINATARIO. 24

III. PUBLICIDAD EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR 30

3.1. Cambios en la Ley 1480 de 2011 30

3.2. Publicidad Engañosa 32

IV. AUTORIDADES COMPETENTES PARA CONOCER DE PROCESOS POR

PUBLICIDAD ENGAÑOSA 39

4.1. Acción de protección al consumidor 39

4.2. Acción de carácter administrativo por violación al Estatuto del Consumidor. 41

V. CASOS DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN COLOMBIA 45

5.1. Casos Administrativos de la Superintendencia de Industria y Comercio 45

a) Agencia de viajes “Despegar.com” 45

b) Alpina Productos Alimenticios S.A –“REGENERIS” 46

5.2. Casos Jurisdiccionales ante la Superintendencia de Industria y Comercio 47

a) AIR FRANCE - Servicio “Clase Premium Voyageur” 47

b) DECAMERON –Plan “Multivacaciones Decameron” 48

5.3. INVIMA - JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 48

a) Laboratorio Natural Freshly Infabo Ltda –“Novadiette” 49

b) Acción Popular: COLANTA - “Vinos Montefrío” 50

CONCLUSIÓN 52

(9)

9

INTRODUCCIÓN

La publicidad se encuentra definida en el diccionario de la Real Academia Española como la “Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles

compradores, espectadores, usuarios, etc.”1. De la anterior definición se colige que la

publicidad es aquel medio por medio del cual se capturan consumidores para un determinado producto o servicio, aspecto que resulta de vital importancia, ya que de ello dependen directamente los ingresos de una empresa y su éxito comercial.

Así lo ha entendido la Superintendencia de Industria y Comercio al manifestar: “…la

publicidad emitida por los diversos agentes que participan en un mercado representa un

papel importante tanto para la relación agente consumidor, como para la relación de

competencia entre agentes. En efecto, la publicidad corresponde al medio o mecanismo a

través del cual las personas naturales o jurídicas ofertan a los consumidores los bienes y

servicios que producen y prestan en desarrollo de una actividad económica. En términos

generales, la publicidad busca exponer las características propias de un bien y servicio

con el fin de generar niveles de recordación en los consumidores, de tal forma que a través

de ella sea posible desviar la demanda o clientela hacia un producto determinado.‖2 (Resaltado fuera del texto original).

La publicidad, es de tal importancia que afecta tanto a los productores y empresarios individualmente considerados como en conjunto, es decir, al mercado, y aún más a los destinatarios de la misma, que son los consumidores. En virtud de lo anterior, se ha hecho necesario que la actividad publicitaria se regule y verifique por parte del Estado, con el fin proteger al consumidor (ciudadanos comunes) y así mismo, establecer unas reglas de juego entre los comerciantes.

Los asuntos relativos a la publicidad son objeto de estudio y regulación a nivel global, por ello, cada país cuenta con su propia regulación acerca del tema, los cuales cuentan con

1 http://lema.rae.es/drae/?val=publicidad. 16 de marzo de 2014.

(10)

10

matices particulares, pero esencialmente siempre se busca lo mismo: propiciar relaciones sanas entre los comerciantes y sobretodo, proteger a los consumidores.

Por ejemplo, en Alemania la publicidad de productos y servicios se regula a través de las leyes de competencia: la “Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG” (Ley contra

la Competencia Desleal). A través de ésta norma no sólo se protegen a los competidores y otros participantes del mercado, sino que incluso se protege a los CONSUMIDORES. En Alemania, todo el tema de regulación de publicidad se encuentra condensado en la UWG. En caso que se presente un conflicto relacionado con la publicidad entre competidores o agentes del mercado, se podrá interponer una demanda con base en las normas contenidas en la UWG, pero en caso de tratarse de un conflicto con un consumidor, éste tendrá que presentar una queja ante el Consejo Alemán de Estándares Publicitarios (“Deutscher Werberat”).

A diferencia de Alemania, en países como Colombia la legislación es difusa, ya que existen diferentes normas dependiendo del producto o servicio, y así mismo varían las autoridades competentes para conocer de esos temas. Si bien existe un Estatuto del Consumidor, coexisten con él diversas normas que regulan, establecen requisitos y prohibiciones para la actividad publicitaria, variando según el producto o servicio que se trate.

En este escenario, es necesario plantearnos los siguientes interrogantes: Es necesario que existan múltiples normas en el tema publicitario o basta con tener un solo Estatuto? Que resulta más eficaz, en términos prácticos, para que las Autoridades puedan ejercer control? Que tan eficiente es el Estatuto del Consumidor actual?

(11)

11

I. NORMAS QUE REGULAN LA PUBLICIDAD EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COLOMBIANO.

El marco general de la publicidad (en particular, de publicidad engañosa) se encuentra en su mayoría contenido en el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) sin embargo, existen unas normas especiales que desarrollan este tema, dependiendo del destinatario y del producto o servicio acerca del cual verse dicha publicidad.

A continuación pasaremos a exponer brevemente las normas más relevantes y los regímenes existentes en el tema de la publicidad engañosa en el ordenamiento jurídico colombiano:

1.1. Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011

En primer lugar debemos mencionar la norma más importante, la cual es el marco general de regulación de la publicidad engañosa en Colombia: el Estatuto del Consumidor, contenido en la Ley 1480 de 2011.

Esta nueva reemplaza el anterior Estatuto contemplado en el Decreto 3466 de 1982 con una serie de cambios y definiciones que no incluía el anterior. Por ser uno de los objetos del presente trabajo, será expuesto con más profundidad posteriormente.

1.2. Alimentos y Bebidas

Respecto a la publicidad de alimentos y bebidas, la Ley 1355 de 2009 establece que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, será el competente para hacer las verificaciones necesarias acerca de la publicidad que se haga respecto sobre este tema:

―Artículo 12. Publicidad y mercadeo de alimentos y bebidas en medios de comunicación.

(12)

12 dirigida a regular, vigilar y controlar la publicidad de los alimentos y bebidas, con

criterios de agilidad y eficiencia operativa en su funcionamiento, buscando la protección

de la salud en los usuarios y en especial de la primera infancia y la adolescencia, teniendo

en cuenta lo establecido por la Organización Mundial de la Salud – OMS, con respecto a

la comercialización de alimentos en población infantil. (…)‖ (Resaltado fuera del texto original).

La anterior norma, además de proteger a los consumidores acerca de la publicidad de alimentos y bebidas, particularmente la que se hace a través de televisión, contiene una especial consideración para aquellas piezas publicitarias que van dirigidas a niños y adolescentes, ya que éstos pueden ser engañados más fácilmente que los adultos.

Además, en virtud de dicha normatividad, el INVIMA creó la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas Alcohólicas - SEABA donde a través de sus Actas se encarga de conceptuar acerca de la publicidad que emiten los distintos anunciantes y las declaraciones que se hacen en el rotulado de los productos de alimentos y bebidas, y así mismo, fija los estándares y pautas a seguir para tal efecto.

Así mismo, el INVIMA, en la Subdirección de Registros, cuenta con el Grupo de Publicidad, el cual, a través de sus Comités (se dividen en alimentos y bebidas, medicamentos, insumos, etc.), se encarga de proferir los respectivos Actos Administrativos, donde se aprueba la publicidad de los productos que requieran autorización previa.

De igual forma, debe observarse lo dispuesto en la Ley 9 de 1979, donde en los artículos 272 y siguientes se incorpora la prohibición de declarar propiedades curativas en los alimentos que no tengan estas características3, y que en caso de hacerse dicha declaración,

(13)

13

serán tratados bajo el régimen legal de los medicamentos4. De igual forma indica que debe declararse el carácter sintético de las materias primas5.

Las anteriores son tan solo algunas de las normas que se han expedido para regular el tema publicitario en bebidas y alimentos, ya que al tratarse de asuntos que afectan directamente la salud de las personas, es necesario que el Gobierno entre a regular cuidadosamente este tema y evite que la publicidad de los comerciantes acerca de sus productos pueda generar afecciones en la salud de los consumidores.

1.3. Productos para reducción de peso y suplementos dietarios.

Por otro lado, es importante destacar la Ley 1355 de 2009, la cual establece la regulación acerca de la comercialización de productos para la reducción de peso, donde se fijan las siguientes exigencias:

―Artículo 14. Comercialización de productos para la reducción de peso corporal. Los productos estéticos o para consumo humano que se comercialicen con el propósito de

reducir el peso corporal deberán indicar claramente en su etiqueta y comerciales que el

uso de los mismos no suprime la práctica de actividad física y una alimentación

saludable.(…)‖(Resaltado fuera del texto original).

También es importante traer a colación el Decreto 3249 de 2006, mediante el cual se regula el tema publicitario en lo que concierne a productos denominados suplementos dietarios6, en los siguientes términos:

4 Artículo 274, Ley 9 de 1979: ―Los alimentos o bebidas en cuyo rótulo o propaganda se asignen propiedades medicinales, se considerarán como medicamentos y cumplirán, además, con los requisitos establecidos para tales productos en la presente Ley y sus reglamentaciones.‖

5 Artículo 273, Ley 9 de 1979: ―En los rótulos o en cualquier otro medio de publicidad o propaganda, se deberá hacer clara indicación del origen natural o sintético de las materias primas básicas utilizadas en la elaboración de los alimentos o de las bebidas.‖

(14)

14

―Artículo 24. Publicidad. La publicidad de los suplementos dietarios se ajustará a los

beneficios atribuidos a cada uno de los ingredientes característicos de la composición y

deberá ser aprobada previamente por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos

y Alimentos, Invima.

Parágrafo. En el rótulo y/o etiqueta y en la publicidad de los suplementos dietarios no se

deberá presentar información que confunda, exagere o engañe en cuanto a su

composición, origen, efectos y otras propiedades del producto, ni ostentar indicaciones

preventivas, de rehabilitación o terapéuticas.‖ (Resaltado fuera del texto original).

En el anterior artículo podemos observar cómo se encuentra estrictamente controlado el tema de la publicidad en este tipo de productos, ya que por su uso en temas de nutrición, puede afectar directa y gravemente la salud de los consumidores. Al tratarse de un tema de salud, y por ser un bien jurídico de especial protección, deriva la necesidad de aprobar previamente su publicidad y la exigencia de no exagerar, ni engañar al anunciar los beneficios que puede traer dicho producto. De igual forma, en el mismo Decreto se incluyeron cuáles son los requisitos que debe cumplir la publicidad de este tipo de productos.

―Artículo 25. Requisitos de la publicidad. La publicidad de los suplementos dietarios

deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Toda la información debe ser completa, veraz, que no induzca a confusión o engaño.

2. Garantizar que la publicidad de las bondades de los suplementos dietarios no se

contrapongan a la promoción de hábitos saludables y estilos de vida saludable en

concordancia con las políticas de salud pública.

3. No Inducir o promover hábitos de alimentación nocivos para la salud.

4. No afirmar que el producto llena por sí solo los requerimientos nutricionales del ser

humano, o que puede sustituir alguna comida.

(15)

15 5. No atribuir a los suplementos dietarios un valor nutritivo superior o distinto al que

tengan.

6. No realizar comparaciones en menoscabo de las propiedades de otros productos.

7. No expresar o sugerir que la ingestión exclusiva de estos productos proporciona a las

personas características o habilidades extraordinarias.

8. No declarar propiedades que no puedan comprobarse, o que señalen que los productos

son útiles para prevenir, aliviar, tratar o curar una enfermedad, trastorno o estado

fisiológico.

9. La leyenda de que trata el literal a), numeral 2 del artículo 21, deberá ser incluida en la

publicidad de manera clara e inteligible.

10. No incentivar el consumo en menores de edad.

11. Si la publicidad incluye promociones, no se permite que los incentivos estén en

contacto con el contenido del producto.‖(Resaltado fuera del texto original).

Este tipo de productos son de especial examen y vigilancia por parte del Estado, ya que por crear grandes expectativas en las personas y por tratarse de un tema particularmente sensible, es bastante común que se emplee publicidad de tipo engañoso con el fin de atraer más consumidores. Además, por ser productos que tienen incidencia directa en la salud de las personas, la forma en que se hace la publicidad debe estar especialmente controlada.

1.4. Bebidas Alcohólicas

(16)

16

En el Decreto 1686 de 2012 se incluye una definición propia de publicidad de bebidas alcohólicas, en la cual se establece que: ―Se entiende por publicidad de bebidas

alcohólicas, la actividad orientada a persuadir al público con un mensaje comercial de un

producto, marca, empresa o servicio, identificado por un diseño gráfico y/o

caracterización sonora o visual, para que los consumidores tomen la decisión de compra o

uso de un producto o servicio. Se incluyen en esta definición, las actividades, mecanismos y

elementos destinados a estimular el consumo de bebidas alcohólicas declarando o no los

atributos propios de su naturaleza.‖7(Resaltado fuera del texto original).

En el referido Decreto se establece que no es necesario que la publicidad de bebidas alcohólicas se autorice por parte del INVIMA8 antes de su difusión. Sin embargo, en el mismo Decreto se establecen que se debe cumplir con los siguientes requisitos en su difusión:

―(…)

1. Declarar las leyendas "Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores

de edad" y "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud".

2. La declaración de las leyendas obligatorias para la publicidad de bebidas

alcohólicas debe ser clara, comprensible, visible, legible, en contraste y el audio emitido a

la misma velocidad que el resto de la pieza publicitaria, según corresponda.

3. La ubicación de las leyendas sanitarias en un material publicitario debe ser de

forma horizontal y ser leída de igual manera.‖9

Así mismo se establece como prohibición en la publicidad de este tipo de productos expresamente: ―(…) El empleo de frases, palabras, signos o emblemas como toda

representación gráfica que pueda producir confusión, engaño o duda al consumidor sobre

7 Artículo 3, Decreto 1686 de 2012.

8 Artículo 53, Decreto 1686 de 2012: “Publicidad de Bebidas Alcohólicas. La publicidad de bebidas

alcohólicas no requerirá de autorización previa por parte del INVIMA. En todo caso, toda publicidad deberá sujetarse a los requisitos del presente capítulo y cumplir las condiciones con las cuales fue concedido el registro sanitario.‖

(17)

17 la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del producto. Así mismo, el uso de

términos calificativos que sugieran calidades o propiedades que no posea la bebida

alcohólica. (…)‖10(Resaltado fuera del texto original).

Por otro lado, el Acuerdo 001 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión, establece cuáles son los requisitos para emitir publicidad de bebidas alcohólicas en televisión abierta:

―Durante la emisión de la publicidad a que se refiere el presente título, se observarán las

siguientes reglas:

1. No podrá contener apartes o escenas en las que se exprese de manera visual o auditiva

la acción de ingerir bebidas con contenido alcohólico.

2. No podrán participar en ella ni caracterizarla personas o modelos que sean, representen

o aparenten ser menores de edad o mujeres embarazadas.

3. Deberá incorporarse el siguiente texto como advertencia de los efectos nocivos del

producto para la salud, en caracteres visibles y en audio a la misma velocidad de la

emisión del comercial: "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud" y "Prohíbese el

expendio de bebidas embriagantes a menores de edad".

4. La publicidad de estos productos no podrá asociar su consumo con el éxito o el logro de

metas personales, sexuales, profesionales, económicas o sociales, ni afirmar o sugerir que

el consumo sea algo deseable u opción válida para resolver problemas, ni ofrecer una

imagen negativa de la abstinencia o de la sobriedad.

5. Deberá ser veraz y objetiva.

6. No podrá atentar contra la honra, el buen nombre, la intimidad de las personas y los

derechos, libertades, y principios que reconoce la Constitución Política.

7. No podrá contener imágenes que por su naturaleza atraiga la atención de la audiencia

infantil.

(18)

18 8. No podrá aludir que el consumo de alcohol tiene cualidades curativas y/o terapéuticas.

9. No podrá contener imágenes y/o mensajes que relacionen el consumo de bebidas con

contenido alcohólico con la conducción de vehículos.‖

1.5. Medicamentos

Respecto a este tema deben diferenciarse los medicamentos con prescripción médica y los medicamentos de venta libre (OTC11).

La publicidad de medicamentos con prescripción médica, se encuentra regulado en el Decreto 677 de 1995, donde de forma clara se establece la prohibición de realizar publicidad de estos productos en medios de comunicación masivos (por ejemplo: radio, televisión, prensa escrita), y por tanto, la única forma de hacer publicidad y promociones de este tipo de productos es a través de publicaciones de carácter científico que estén dirigidas a médicos u odontólogos:

―(…)

Los medicamentos sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter

científico o técnico, dirigidos al cuerpo médico y odontológico. Prohíbese la propaganda

de medicamentos en la prensa, la radiodifusión, la televisión, y en general, en cualquier

otro medio de comunicación y promoción masiva. Esta prohibición no cobijará los

medicamentos de venta libre.(…)‖12(Resaltado fuera del texto original).

Por otro lado, se encuentra la Resolución 4320 del 2004 del Ministerio de Protección Social, en la cual se regula el tema de publicidad de medicamentos de venta libre y se dispone que se autoriza que se haga a través de medios masivos, siempre cuando se cumplan con unos requisitos, se incluyan unas advertencias13 y además, sea autorizada por el INVIMA:

11Viene del anglicismo “Over the Counter” (Sobre el mostrador).

(19)

19

Al respecto dispone el artículo 4 de la citada Resolución lo siguiente: ―(…)

1. Orientar el uso adecuado del medicamento y del producto fitoterapéutico.

2. Ser objetiva, veraz y sin exagerar sus propiedades.

3. Señalar las indicaciones o usos del medicamento o producto fitoterapéutico de venta sin

prescripción facultativa o venta libre, las cuales deben ser escritas en idioma castellano,

utilizando un lenguaje claro que no genere confusión a los consumidores.

4. Deberá ceñirse a la verdad, expresando en forma clara y precisa lo referente a las

indicaciones autorizadas del medicamento o producto fitoterapéutico.

5. Respetar la libre competencia.

6. Prescindir de términos técnicos, a menos que estos se hayan convertido en expresiones

de uso común.

7. Garantizar que la publicidad de las bondades del medicamento o producto

fitoterapéutico no se contraponga a la promoción de hábitos saludables.

8. Garantizar que la información no induzca a error por afirmación o por omisión a

prescriptores, dispensadores, ni a usuarios.

9. Ajustarse a lo dispuesto en el registro sanitario del medicamento o del producto

fitoterapéutico de venta sin prescripción facultativa o venta libre.

10. Utilizar leyendas visibles, legibles en contraste y fijas cuando se trate de medios

audiovisuales e impresos.

11. Difundir los mensajes en forma clara y pausada cuando se trate de medios radiales, y

13Artículo 5, Resolución 4320 de 2004:

―(…)

a) "Es un medicamento"; b) "No exceder su consumo"; c) "Número de registro sanitario";

d) "Leer indicaciones y contraindicaciones";

(20)

20 12. No emplear mecanismos que atraigan la atención de los menores de edad

induciéndolos al consumo de medicamentos y productos fitoterapéuticos de venta sin

prescripción facultativa o venta libre. (…)‖14

De lo anterior se colige que en el tema de publicidad en medicamentos se tratan distinto según el tipo de producto del que se trate, y teniendo una mayor protección los medicamentos con prescripción médica, ya que se tratan de productos que poseen una mayor complejidad, se utilizan para enfermedades más graves y por tanto, el Estado está en el deber de proteger el bienestar de los consumidores y afecciones a la salud de los ciudadanos. Por su parte, los medicamentos OTC, podrán ser publicitados libremente, siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley.

1.6. Preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos cosméticos y productos de aseo, higiene, limpieza y otros productos de uso doméstico

Estos productos, a pesar de no ser similares, tienen un elemento en común y resulta ser que en cada uno de ellos la publicidad debe hacerse con base en lo que fue declarado en el Registro Sanitario del INVIMA y, además, para que puedan realizarse campañas acerca de ellos no es necesario contar con la autorización previa del INVIMA.

De este modo vemos que este tipo de productos, por la poca complejidad que tienen y por los menores riesgos que pueden acarrear a la salud de los consumidores, su regulación es más laxa.

No obstante, pueden ser sujetos a sanciones aquellas personas que realicen publicidad acerca de estos productos sin el lleno de los requisitos, y para tal efecto, los responsables serán los titulares del Registro Sanitario15.

14 Artículo 4, Resolución 4320 de 2004.

(21)

21

1.7. Fórmulas para Lactantes y Complementarios de la Leche Materna.

Otros alimentos que expresamente prohíbe la ley que haga publicidad sobre ellos son las fórmulas para lactantes y complementarios de la leche materna. Este tipo de alimentos se emplean como reemplazos o suplementos a la leche materna, y el Gobierno Nacional, con el fin de incentivar la lactancia materna, expidió el Decreto 1397 de 1992, donde estableció controles para este tipo de productos.

Entre las disposiciones que encontramos, se encuentra el artículo 7, donde se expresa que la publicidad y actividades de promoción de este tipo de productos están prohibidas para madres, familiares y consumidores en general. Únicamente se permiten actividades de tipo informativo, las cuales deben estar dirigidas al cuerpo médico.

Así mismo, se prohíbe que se entreguen a los profesionales de la salud “…gratificaciones,

incentivos financieros y materiales, así como tampoco muestras gratis de los mismos

alimentos y especialmente biberones y chupetes.‖16 En el mismo sentido, se dispone que no

se puedan ofrecer a las madres productos a precio reducido, biberones, chupos, etc.

1.8. Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria

A través de una iniciativa de la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria – CONARP, se expidió el Código de Autorregulación Publicitaria, el cual, si bien no se constituye como una norma de carácter imperativo, resulta ser de gran utilidad para los temas de publicidad.

El mencionado Código es un acuerdo suscrito por los sujetos que intervienen en el medio publicitario17, y su naturaleza es más ética que coercitiva, tal como lo expresa el artículo 1°

16 Artículo 8, Decreto 1397 de 1992

17Respecto a la aplicabilidad del Código de Autorregulación Publicitaria, el artículo 3 dispone: “Las normas

éticas dispuestas en este Código serán observadas por toda persona, natural o jurídica, involucrada en la preparación y elaboración del mensaje publicitario.

(22)

22

del referido Código: “El Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria —CCAP— es una disposición deontológica, derivada de la voluntad privada del sector publicitario,

que establece las normas y los estándares éticos que deben ser observados por los

mensajes comerciales, así como las responsabilidades y consecuencias por su

incumplimiento.‖

En este Código, se incluyen principios, pautas y criterios para desarrollar la publicidad en Colombia, y contiene disposiciones que regulan formas específicas de publicidad, como son: la comparativa, de productos especiales, de alimentos y bebidas alcohólicas, en medios digitales, entre otras.

Así mismo, el Código contempla que en caso que exista una violación a las disposiciones incluidas en él, la CONARP podrá recibir las reclamaciones y resolver como una instancia de carácter ético y privada. En virtud de esas facultades la CONARP podrá:

―(…) a. Solicitar la modificación o la suspensión de la publicidad sometida a su

consideración para ajustarla a las normas éticas.

b. Ordenar la publicación de sus decisiones para conocimiento de la industria publicitaria

y de la academia. Esta facultad es exclusiva de la CONARP y no autoriza a ninguna de las

partes involucradas a la publicación o difusión del mismo.

c. Informar el concepto a los medios de comunicación para los fines pertinentes.

d. Amonestar en privado o públicamente, al responsable del mensaje publicitario que

resulte infractor de las normas éticas.

Las personas, naturales o jurídicas privadas como: anunciantes, empresas publicitarias y medios, independientemente o a través de las asociaciones que las agremien o representen, podrán suscribir o adherir al Código, mediante solicitud que se regirá por las disposiciones que para el efecto expida la autoridad de que trata el numeral 1 del artículo 58 del presente Código.

(23)

23 e. Requerir a las asociaciones de las que haga parte el infractor de las normas éticas, la

aplicación de sanciones estatutarias ante el eventual desacato de las solicitudes de

corrección establecidas por la instancia ética.

f. Dar traslado a las autoridades públicas competentes, cuando de las solicitudes

sometidas a su consideración o conocidas oficiosamente, puedan derivarse infracciones al

ordenamiento jurídico colombiano.

g. Comunicar los conceptos a las autoridades de autorregulación de otros países.‖18

Así pues, el Código de Autorregulación Publicitaria se constituye como una guía para la forma en que debe hacerse la publicidad en Colombia, y la CONARP se erige como una vía para resolver los conflictos que deriven de temas publicitarios entre los distintos intervinientes en el mercado, sin necesidad de recurrir a instancias gubernamentales o judiciales.

(24)

24

II. PUBLICIDAD, MENSAJE Y DESTINATARIO.

La publicidad es una de las principales herramientas con que cuentan los productores y empresarios de todas las industrias para dar a conocer sus productos o servicios, para informar acerca de su existencia, beneficios y sobre las mejoras introducidas a los mismos. Además, la publicidad se constituye como una herramienta que ayuda a ser más exitosa una empresa, en la medida en que puede utilizarse como una herramienta de persuasión a las personas para que adquieran el producto, y al incrementarse el número de consumidores, ello genera que los ingresos de la empresa aumenten.

En este sentido, se ha pronunciado la doctrina, al indicar que: ―(….) Si la publicidad no

existiera, los empresarios no anunciarían las características de sus productos, ni sus

ventajas y los consumidores jamás conocerían las diversas alternativas y las variedades de

productos para satisfacer sus deseos y necesidades y mucho menos las ventajas de unos

productos sobre otros.‖19

Teniendo en cuenta la gran importancia de la publicidad en el derecho colombiano, es necesario hacer unas precisiones acerca de este concepto, para una mayor compresión de los capítulos posteriores, particularmente qué se entiende por publicidad, el mensaje incluido en las campañas publicitarias, y quien es el consumidor:

En primer lugar, debemos precisar que se entiende por publicidad, concepto que se encuentra recogido en la Ley 1480 de 2011, donde se indica que es: ―Toda forma y

contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de

consumo.‖20

De la anterior definición se desprende que:

19 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia;

Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pág. 271.

(25)

25

a) Toda forma o contenido: Puede ser publicidad en prensa, radio, televisión, vallas publicitarias, etc.

b) Con el fin de influir las decisiones de consumo: Tiene por objeto orientar, variar o mantener la preferencia del consumidor hacia un producto o servicio.

En consonancia con lo anterior, resulta importante destacar la siguiente definición de publicidad, que integra varios conceptos incluyendo la contenida en la Ley 1480 de 2011, y la cual encontramos bastante completa y clara:

―…,la publicidad es toda forma y contenido de comunicación que realiza un anunciante, con la finalidad de influir en las decisiones de consumo, bien sea al anunciar las

características objetivas de los productos que se ofrecen, o al generar sentimientos

positivos hacia los mismos o hacia sus marcas.21(Resaltado fuera del texto original).

Por otro lado, es necesario incluir la definición de Publicidad Engañosa, que puede sintetizarse en el siguiente concepto: “… aquel mensaje que difunde un anunciante para

dar a conocer una marca, un producto o generar una decisión de compra y que por la

forma como es difundido es susceptible de generar en el consumidor racional que se

destina, una representación distorsionada de la realidad del producto, del servicio de la

marca que se anuncia o del producto, el servicio o la marca de un tercero‖22

De lo anterior se puede concluir que una publicidad engañosa es aquella que genera en el consumidor racional una idea falsa o al menos distorsionada de los productos o servicios que se están ofertando, o acerca de los de un tercero, ya que el mensaje adolece de veracidad o al menos de claridad.

Pero, para un mayor entendimiento del concepto anterior debe aclararse que el consumidor racional, en temas de publicidad es aquel que consumidor23 al que va dirigido la publicidad

21 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia; Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 276.

22 Ibidem. Pág. 289

23 Por Consumidor debe entenderse lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011: “Toda persona

(26)

26

y que la interpretación que éste hace de la publicidad no es equivocada, ni exagerada, ni absurda, sino que corresponde a lo que el común de las personas que utilizan ese producto o servicio podrían llegar a concluir acerca de esa publicidad.

Esta definición de consumidor racional ha sido necesaria decantarla, con el fin de evitar que al empresario se le haga responsable por las interpretaciones desenfocadas de la realidad que pueda llegar a hacer un consumidor: ―(…) Es decir, es posible que algunas de las

personas que reciben la información, interpreten en una forma equivocada el contenido del

mensaje, irracional o absurda, pero no por ello se puede responsabilizar de dichas

interpretaciones al oferente, pues forzarlo a preverlas todas, inclusive las más irracionales

y absurdas, es obligar al anunciante a lo imposible, lo cual es lógica y jurídicamente

incorrecto.‖24

Por otro lado, el mensaje es importante traer lo indicado por la Doctrina, en el sentido que es aquello que “… está conformado por una serie de connotaciones y denotaciones, y no

simplemente por frases o imágenes expresas, por lo que lo importante no es lo que se dice

o se muestra en una pieza publicitaria, sino lo que se transmite, no solo cuando se

menciona expresamente, sino también cuando se da a entender implícitamente, bien sea

cuando se sugiere, cuando se insinúa o cuando se calla, debido a que, por diversas

razones, el consumidor ya lo conoce”25.

En lo que concierne al mensaje, es necesario que éste sea completo, entendible y que no induzca a error, especialmente en lo relacionado a las condiciones y restricciones cuando la publicidad se trate de promociones de productos o servicios. Precisamente, en este tema es donde más se presentan engaños al consumidor, por cuanto éste cambia su decisión de compra en virtud de esas especiales condiciones que le ofrece la promoción. Sin embargo en algunos casos, dado que la información de esas condiciones y restricciones no es clara y suficiente, ello termina traduciéndose en un engaño y afectándose al consumidor, ya que

y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

24 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia; Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 285.

(27)

27

éste se inclinó por comprar un producto en unas condiciones que finalmente no le fueron cumplidas por parte del productor.

En virtud de lo anterior, la SIC, en múltiples ocasiones ha reiterado que la información acerca de condiciones y restricciones debe anunciarse en la publicidad, en los siguientes términos:

"Por consiguiente, la Sala advierte que bajo ninguna circunstancia la sola expresión 'hasta

agotar existencias' o sus análogas semejantes, como 'hasta agotar inventarios', o 'aplican

restricciones', no es idóneo, precisa, ni suficiente para informar sobre la cantidad, la

oportunidad, o las posibilidades de beneficiarse de un incentivo ofrecido en una publicidad

que se funde en ese sistema, menos cuando se consigna en textos marginales de los avisos

de forma que minimizan su perceptibilidad por los consumidores respecto de los demás

datos de la promoción; luego, su uso sin especificar los límites de tiempo, de cantidad o de

oportunidad respectivos, o sin indicar cuáles son las restricciones que se aplican y cuya

ubicación y tamaño desfavorece su lectura, hace de la misma una publicidad engañosa o

capaz de inducir en error al consumidor.1"

―De conformidad con lo anterior, la información sobre las limitaciones impuestas a cada promoción debe ser tan clara a los ojos del consumidor como para que éste no pueda

inferir razonablemente algunos supuestos que en realidad sean un equívoco. Partiendo de

que toda la información debe ser clara y suficiente, no se entiende que existan más

limitaciones de las que aparecen en sus avisos publicitarios, en los cuales no aparecen

relacionadas las referencias excluidas y que solo aplica referencia contra referencia, es

decir que el colchón doble debería ser de la misma referencia del colchón sencillo.‖26

(Resaltado fuera del texto original).

De lo anterior podemos concluir que todas las condiciones y restricciones de una determinada promoción deben aparecer en la publicidad, y que además debe tener la misma notoriedad que el mensaje suministrado al público. Lo anterior con el fin que el consumidor tenga toda la información acerca del producto que está adquiriendo y que su decisión de

(28)

28

escoger un determinado producto, en virtud de una determinada promoción, esté fundada en razones veraces y no como consecuencia de un engaño o confusión en la publicidad del producto o servicio.

Además, la exigencia de suministrar toda la información al consumidor en la publicidad, no solo incluye las condiciones y restricciones de la misma, sino que también incluye el factor temporal (vigencia de la promoción), y también deben incluirse las cantidades disponibles del determinado incentivo o producto.

En este sentido se ha expresado la SIC al manifestar: ―Al respecto, esta Superintendencia

así como el Consejo de Estado han realizado diversos pronunciamientos, señalando que el

hecho de informar que existen condiciones y restricciones no es suficiente para informarles

a los consumidores, las posibilidades u oportunidades de favorecerse del incentivo, por lo

que su uso, sin especificar características de tiempo, oportunidad, las condiciones a las

que está sujeta la entrega de los premios y específicamente las restricciones, hacen que la

información sea engañosa y que conlleve la inducción a error a los consumidores.‖27

Por último, es necesario aclarar el concepto de destinatario de la publicidad, para el cual la doctrina ha concluido que: ―Si una pieza publicitaria engaña a quien ve un comercial, pero

este destinatario no es el consumidor final del producto porque no es quien satisface con él

una necesidad propia o privada, no sucede nada. Por el contrario, si el mensaje

publicitario engaña a quien si es el destinatario o consumidor del producto, la situación es

diferente, pues salvo que este haya tenido una actitud irracional o negligente, el

anunciante habrá transgredido la confianza que el consumidor depositó en la publicidad

difundida.‖28

Por tanto, de lo anterior colegimos que solamente se engañará con una publicidad al consumidor-destinatario del producto, por lo que resulta irrelevante y no podrá alegar publicidad engañosa, por ejemplo, un adolescente acerca de productos destinados exclusivamente para personas de la tercera edad, por cuanto él no es el grupo objetivo de

27 Resolución 34278 del 24 de junio de 2011 de la Superintendencia de Industria y Comercio. 28 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia;

(29)

29

dicho producto. En este escenario, al no ser esa persona destinatario ni usuario de esos productos o servicios, es imposible que varíe su decisión de consumo respecto a ese producto, y por tanto, no puede alegarse engaño.

(30)

30

III. PUBLICIDAD EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

3.1. Cambios en la Ley 1480 de 2011

En el nuevo Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, se incluyeron modificaciones al tema de publicidad como venía siendo regulado en el Decreto 3466 de 1982.

En primer lugar, en el Decreto 3466 de 1982 se utilizaba la palabra “propaganda comercial”, concepto que cobijaba: ―Todo anuncio que se haga al público para promover

o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación

de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales

como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo

sistema de publicidad.‖29

Pero, la Ley 1480 de 2011 vino a cambiar el anterior concepto y a emplear en su lugar la palabra: publicidad. El cambio conceptual trajo como consecuencia la delimitación del mismo y una nueva definición, la cual establece que se trata de: ―Toda forma y contenido

de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo.‖30

De lo anterior podemos extraer que la definición que traía el Decreto 3466 de 1982 era bastante amplia y mezclaba el tema publicitario con lo que actualmente se define como información31.

Además, el vocablo propaganda tiene una connotación más política que comercial, por lo que el término publicidad es el más correcto, tal como lo ha reconocido la doctrina: “(…)

Técnicamente la publicidad y la propaganda se diferencian entre sí en el elemento

29 Artículo 1, Decreto 3466 de 1982

30 Artículo 5, Ley 1480 de 2011.

(31)

31 comercial que envuelve la publicidad, respecto al contenido social o ideológico que

envuelve la propaganda.‖32

Por otro lado, el Decreto 3466 de 1982 regulaba el tema de información y publicidad se regulaba conjuntamente, pero en la Ley 1480 de 2011 pasó a regularse por separado, estableciendo definiciones para cada uno de los anteriores conceptos y un capítulo especial para cada uno de ellos. Acerca de este tema, la Doctrina ha expresado: ―Como nota

distintiva, el nuevo Estatuto del Consumidor separa los asuntos relativos a la información

de los de la publicidad: estableciendo para lo primero un capítulo especial para la

información que debe brindarse a los consumidores, y; para lo segundo, otro capítulo

relativo a la regulación de la publicidad. Con respecto al anterior Estatuto, el Decreto

3466 de 1982 regulaba los temas de información y publicidad conjuntamente, esto es, sin

separarlos.‖33

Así mismo, la distinción entre ambos conceptos resulta de importancia, en virtud a lo expuesto por la doctrina: ―….por una parte está la obligación de transmitir información,

frente a la libertad para difundir o no publicidad; por otra, el contenido del mensaje, pues

mientras la información está referida exclusivamente a elementos objetivos de los

productos, la publicidad puede comunicar tanto aspectos objetivos, como valoraciones

subjetivas, o simplemente no informar nada en absoluto. Esta segunda característica de la

publicidad explica el porqué, mientras para la información se exige que su contenido sea

claro, veraz, suficiente, oportuno, verificable, comprensible, preciso e idóneo respecto de

los productos que se ofrecen, para la publicidad simplemente se exige que cuando se

refiera a elementos objetivos, la misma no sea engañosa, pues, como se deduce de sus

definiciones, la información y la publicidad son formas de comunicación que cumplen

diferentes propósitos.‖34 (Resaltado fuera del texto original)

32 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia; Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 273.

33 GIRALDO LÓPEZ, Alejandro; CAYCEDO ESPINEL, Carlos Germán; MADRIÑAN RIVERA, Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogotá, Editorial Legis, 2012, pág. 75.

34 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia;

(32)

32

Por tanto, vemos que la definición actual es más concreta y se contrae exclusivamente al tema de comunicación para influir en la decisión de consumo, lo que consideramos un acierto, ya que una cosa es anunciar las características de un producto (que corresponde a informar acerca del producto), pero otra es cuando se emite un mensaje al público con el fin de dar a conocer el producto o servicio y con ello lograr que el consumidor opte por escoger ese bien objeto de la publicidad, o cambiarlo por el que venía utilizando regularmente.

La diferenciación de ambos conceptos era absolutamente necesaria ya que la información está directamente relacionada con la identidad y características del producto, mientras que la publicidad va ligada a la forma en que se promueve ese producto.

3.2. Publicidad Engañosa

Por otro lado, en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 se define qué es publicidad engañosa, concepto que no se encontraba recogido en la anterior normatividad, y la cual define como: “Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.

Así las cosas, vemos que la actual norma contiene la definición de publicidad engañosa, donde se le exige a los anunciantes que el mensaje que va a transmitirse al público no puede ser falso, ni insuficiente, lo anterior con el fin de evitar que se “induzca a error”, se engañe o se confunda a los consumidores.

De un análisis de la forma en que se redacta la definición de publicidad engañosa, podemos extraer los siguientes elementos:

 La inducción a error a los consumidores puede asociarse con “instigar” o “propiciar”35 una idea errónea en una persona acerca de un producto o servicio;  El engaño se entiende como “dar a la mentira apariencia de verdad”36;

(33)

33  La confusión se refiere concretamente a hacer “equivocar”37.

Por tanto, las conductas descritas y tipificadas en el artículo, llevan a concluir que son conductas dolosas, dónde el comerciante, anunciante o empresario busca que el consumidor yerre en su interpretación de la publicidad y que se genere en éste una representación errónea de las calidades, características o incentivos que contiene un determinado producto o servicio.

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio en uso de sus facultades de instrucción, en la Circular Única formuló unas pautas acerca de la inducción a error:

―(…) Sin perjuicio de la potestad para señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos a régimen de control, se entenderá que se induce a error cuando:

i. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta un (1) mes después del

retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o servicio, o

ii. Se ofrecen incentivos dentro del mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona.”38 (El Resaltado no hace parte del texto original).

Los anteriores son dos criterios técnicos, no taxativos, que la SIC ha considerado que en el evento en que se presenten, estaríamos frente a un caso en el que el empresario (anunciante) está induciendo a error a los consumidores.

En adición a los anteriores criterios, la Superintendencia ha establecido los siguientes casos que se consideran como publicidad engañosa:

―a) Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la publicidad.

(…)

36 Tomado de la Real Academia Española: http://lema.rae.es/drae/?val=inducir

37 Tomado de la Real Academia Española: http://lema.rae.es/drae/?val=confundir

(34)

34 c) Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de

manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o

cantidad del bien o servicio o se incrementa su precio, entre otros.

d) La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones

adicionales para la adquisición del bien o servicio, no se incluye en la publicidad y no

tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.

e) Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados,

remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o

modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la

información o en la publicidad.

f) Se ofrecen de manera gratuita bienes, servicios o incentivos cuando la entrega de los

mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor

que no se indica en la publicidad.39 (Resaltado fuera del texto original)

Los numerales anteriores nos ilustran acerca de cuáles son los criterios que tiene en cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de investigar y sancionar a una determinada empresa por temas de publicidad engañosa, de lo cual queda claro que el sólo hecho de omitir una información de relevancia en la publicidad será considerado como una publicidad engañosa.

Así mismo, cuando se incrementen los costos del producto o servicio o se disminuya el contenido, y posteriormente se anuncie como si el producto o servicio estuviera en promoción, esto será considerado como un traslado de costos al consumidor, y será constitutivo de publicidad engañosa.

También se considera publicidad engañosa cuando la información de condiciones y restricciones no tiene la misma visibilidad que la publicidad del producto o servicio.

(35)

35

De igual forma, será objeto de sanción aquella publicidad que incluya incentivos y que éstos sean productos remanufacturados o de vencimiento próximo y tal circunstancia no sea debidamente informada al consumidor, so pena de considerarse que está engañando.

Por último, el productor también debe informar cuando existen ventas ligadas o subordinadas, es decir, en aquellos casos en que para la adquisición de un producto, es necesario cumplir con unos requisitos. Lo anterior, debe ser informado en la publicidad.

Con base en lo anterior, se entiende que los productores y anunciantes se comprometen con el consumidor a que la publicidad anunciada sobre productos o servicios sea veraz, así como también tiene la obligación de cumplir con todo aquello que anunció acerca de la misma y a los consumidores que acudan a adquirir los productos en virtud de dicha campaña publicitaria.

La anterior afirmación, nos lleva a explicar qué se entiende por esos “compromisos” incluidos en las piezas publicitarias del productor/anunciante y que por ningún motivo puede dejar de cumplirle al consumidor, es decir: las condiciones objetivas de la publicidad.

Si bien dentro de una pieza publicitaria pueden incluirse recursos creativos para darle cierto atractivo y recordación al producto, existen temas si son indicados en la publicidad, inmediatamente obligan al comerciante dentro de esos términos. Lo anterior en razón a que el productor/anunciante le está indicando al consumidor que su producto posee determinadas características o ventajas.

Esas afirmaciones categóricas y objetivas, las ha definido la Doctrina como: “Los

elementos ‗objetivos‘ de los mensajes son aquellos que se refieren a características propias

de los productos (calidad, cantidad, precio, volumen, tamaño) o a aspectos medibles del

mensaje (por ejemplo, estadísticas de consumo –más del 70% de los consumidores lo

prefieren…). Aún cuando no se puede fijar una regla absoluta en este punto, normalmente

(36)

36 consumidor y especialmente en los argumentos o sustentos con los que esta se soporta.‖40

(Resaltado fuera del texto original)

Además, la anterior afirmación se refuerza si tenemos en cuenta que en el artículo 29 del Estatuto del Consumidor regula el tema concerniente a la fuerza vinculante de la publicidad, donde se indica que: ―Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.‖

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se puede argumentar que: ―… las

condiciones objetivas y específicas contenidas en toda publicidad obligan al anunciante

contractual y extracontractualmente, en los términos establecidos en ésta.‖41

Por tanto, el anunciante debe cumplir con las condiciones objetivas especificadas en su publicidad, so pena de acarrear sanciones por incumplimiento a la información suministrada al consumidor y responder por los perjuicios que esto le cause.

Sin embargo, es importante aclarar que la publicidad engañosa no sólo genera responsabilidad para el anunciante, sino que también, en algunos casos, puede exigírsele responsabilidad al medio de comunicación. Para estos efectos, el anunciante es el comerciante, productor o cualquier persona que resulte beneficiada con la publicidad y que ordene su creación/ejecución42, y el medio de comunicación es el vehículo empleado para difundir la publicidad, la cual puede ser radio, prensa, televisión, páginas web, etc.

Es menester indicar que la responsabilidad de cada uno de los anteriores sujetos es distinta, en el caso de los medios de comunicación su responsabilidad es solidaria y solamente responderá si su conducta es dolosa o en caso de haber obrado con culpa grave. Lo anterior, conforme a lo indicado en el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011: “Está prohibida la

publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la

40 VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia; Perspectivas del Derecho de Consumo; Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 292.

41 GIRALDO LÓPEZ, Alejandro; CAYCEDO ESPINEL, Carlos Germán; MADRIÑAN RIVERA, Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogotá, Editorial Legis, 2012, pág. 90

42 En el Código de Autorregulación Publicitaria de la CONARP se define al Anunciante como: “Persona

(37)

37 publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si

se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las

condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones

administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y

perjuicios causados.” (Resaltado fuera del texto original).

Por tanto, la responsabilidad de un anunciante se verá comprometida siempre que se trate de un caso de publicidad engañosa. Sin embargo, la Ley 1480 de 2011 contiene unos supuestos en que puede exonerarse de responsabilidad, y esto es “…cuando demuestre

fuerza mayor, caso fortuito o que la publicidad fue adulterada o suplantada sin que se

hubiera podido evitar la adulteración o suplantación.”43 (El resaltado no hace parte del texto original).

Así las cosas, el empresario/anunciante debe ser muy cuidadoso al elaborar y autorizar su publicidad, debe tener en cuenta todas las regulaciones que se han incluido tanto en el Estatuto del Consumidor como en normas especiales, y también debe tener en cuenta lo dispuesto por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo que éste nunca debe perder de vista es la CLARIDAD de la publicidad, elemento que resulta determinante en este tipo de casos, y dicho aspecto debe encontrarse inequívocamente en las características que se anuncien acerca del producto o servicio y, además en las condiciones y restricciones cuando se tratan de temas promocionales.

El Estatuto del Consumidor es el marco general, pero es deber del productor/anunciante verificar si su producto o servicio tiene un régimen especial de publicidad, ya que prevalecerá la norma especial sobre la general, y por tanto estará obligando en los términos de dicho régimen.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación pasaremos a exponer cuales son las autoridades competentes y las acciones que pueden ser utilizadas por los consumidores cuando se encuentren inmersos en un caso de publicidad engañosa.

(38)

Referencias

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