Captura regulatoria

El desarrollo de la literatura de la captura de instituciones encuentra su origen en la teoría económica, con base en la idea de George Stigler (1971) de que la legislación establecida para prevenir abusos monopólicos es capturada mediante su órgano regulador por las empresas a las que debe disciplinar212_{. Stigler fundamentó su modelo en la} observación de que la regulación es adquirida, diseñada y operada principalmente en el beneficio de la industria, acentuando el papel de los políticos como proveedores de la regulación que se caracterizan por perseguir objetivos egoístas minimizando el costo de los efectos impopulares con los pocos incentivos de los votantes (marginalmente afectados) para estar bien informados213. Aunque Richard Posner (1974) criticó (en forma peyorativa) el concepto de captura calificándolo de pobre y señalando que estaba apoyado por marxistas, liberales y buscadores de escándalos; también opinó que aunque en ciencia

211_{Ibídem. Op. cit., p. 24.}

212_{DAL BÓ, Ernesto (2006). Op. cit, p. 204.}

213_{STIGLER, George. (1971). “The Theory of Economic Regulation”. Bell Journal of Economics and}

Capítulo I. Marco teórico-conceptual

77 política se desarrolló cierta evidencia respecto a la importancia de los grupos de interés en procesos legislativos y administrativos, dicho trabajo estaba desprovisto de fundamentos teóricos214_{. Y arguyó que la teoría económica tiene mayores argumentos para entender el} comportamiento humano, ya que las personas buscan su propio interés de forma racional215_.

Posteriormente, el modelo de Peltzman (1976) perfeccionó y amplió las contribuciones de Stigler al enfocarse en la regulación de los precios de entrada. En su modelo consideró que el político negocia beneficios que favorecen a dos sectores distintos (consumidores y productores); sin embargo, no especificó de qué forma se materializan dichos beneficios216_{. Una vez llevada a cabo una revisión de las aportaciones en el tema, ha} sido posible identificar que buena parte de ellas en las décadas anteriores se centró en delimitar la captura institucional como aquella relación entre grupos privados de interés, que desarrollan actividades empresariales y/o monopólicas, y que tratan de influir en la toma de decisiones políticas tal como la asignación de recursos, la creación de regulaciones y el diseño de políticas públicas, entre otros (i.e. Stigler 1971, Peltzman 1976). Otra aportación es la visión de Makkai & Braithwaite, para ellos, la “captura es un concepto en el que se debate porqué las agencias reguladoras fallan constantemente para hacer cumplir la ley contra los infractores empresariales”217. No obstante estos académicos se enfocan mucho más en estudiar el fenómeno de la puerta giratoria (revolving door)218_, concluyendo que existen pocos elementos que expliquen la captura como resultado de los efectos de la puerta giratoria así como del ciclo de vida de las instituciones.

214 _{POSNER, Richard (1974). "Theories of Economic Regulation," 5 Bell Journal of Economics and}

Management Science, Vol. 5, N°. 2. Otoño, p. 11.

215_{Ibídem, p. 36.}

216_{DAL BÓ, Ernesto (2006). “Regulatory capture a review”. Oxford Review of Economic Policy, vol. 22, n°.}

2, p. 207.

217_{MAKKAI, Toni & BRAITHWAITE, John (1992). “In and out of the Revolving Door: Making Sense of}

Regulatory Capture”. Journal of Public Policy, vol. 12, n°. 1. Jan–Mar. p. 62.

218 _{In the 1970S Ralph Nader popularised the idea that regulatory agencies become captives of industry}

because former business executives take influential positions in government agencies whose job it is to regulate business, but perhaps more fundamentally because regulators are seduced by prospects of moving to more lucrative employment in the industries they were regulating. Ibídem.

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78 En un sentido más amplio, las aportaciones de las escuelas de Chicago y Virginia219 se enfocaron mayormente en estudiar el lado demandante en el desarrollo de la relación entre la regulación y toma de decisiones políticas. Por ejemplo, el marco teórico de la captura regulatoria de Laffont & Tirole considera a ambas partes de la relación (demandantes y ofertantes). Ellos implementaron en su análisis una jerarquía de tres niveles donde se encuentran las instituciones políticas, las agencias reguladoras y los grupos de interés, ampliando el espectro de estudio de la teoría. Estos mismos autores determinaron que en la estructura reguladora existen dos niveles en los cuales uno desarrolla información, la agencia (o supervisor), y el otro toma decisiones con base en esa información, el Congreso (o principal). Ya que el supervisor cuenta con la experiencia, capacidad y tiempo para conocer la industria, incrementa su susceptibilidad para ser sujeto de sobornos por parte de los grupos de interés a quienes compete que la agencia reserve cierto tipo de información y/o altere la misma en su favor220_{. Con este modelo es posible} identificar los casos intermedios en los que puede existir complicidad y/o discreción de la agencia para favorecer a grupos de interés; no obstante, no debemos olvidar que el control de las agencias depende de sus superiores políticos. La existencia de asimetrías en la información y la estrecha relación con la industria que se reglamenta permite al regulador obtener información socialmente útil, siendo esta información la fuente de su poder discrecional. Cuando el regulador está capturado por la industria esconde la información y por tanto, utiliza su poder discrecional para obtener sobornos, futuras oportunidades de trabajo en la industria o proveer información relevante a la empresa221_.

Aunque la información empírica de la captura regulatoria principalmente aquella ilegal (por corrupción) es escasa, observaciones teóricas sustentan que los contratos marginales (side-contracts) entre el regulador y el grupo de interés pueden tener características reforzadoras en la dinámica reguladora de largo plazo222_{. Adicionalmente,}

219_{Escuela de Chicago: Stigler, Peltzman y Becker. Virginia: Tollison y Tullock.}

220 _{LAFFONT, Jean-Jaques & TIROLE, Jean (1991). “The politics of Government Decision-Making: A}

theory of Regulatory Capture”. The Quaterly Journal of Economics. Vol. 106, n°. 4. November, p. 1092.

221_{MARTIMORT, David (1999). “The life cycle of regulatory agencies: Dynamic capture and transaction}

costs”. The Review of Economic Studies; Oct, vol. 66, n°. 229, p. 930.

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79 las observaciones de Bernstein, Huntington y Downs223 _{explican, desde una visión} dinámica de las instituciones a través del ciclo de vida de la agencia, que la regulación sólo es efectiva al inicio de la creación de la institución ya que después la burocratización empieza a operar y la regulación deviene menos eficiente a lo largo del tiempo. La velocidad de dicha burocratización, el alcance de la vida de la agencia y la durabilidad del resultado de la regulación son consecuencia de la optimización del pacto de complicidad224_{. Sin embargo, para Martimort la burocratización del proceso regulatorio es} una dinámica óptima que puede responder a la amenaza de la captura, él la define como la tendencia de la regulación que con el paso del tiempo permite menos discreción a los reguladores. También aclara que la burocratización de una agencia y el hecho de que existan continuamente nuevas oportunidades para la captura son dos facetas del ciclo de vida, puesto que una vez que una institución es madura y han existido varias oportunidades para que el agente y el grupo de interés sean cómplices, la agencia sigue procedimientos rutinarios que no dan margen a la discreción225_.

Otro modelo alternativo como el de Bernheim y Whinston –common agency model, pretende explicar la naturaleza de la influencia en situaciones donde hay competencia por los favores políticos. En éste, múltiples partes ofrecen "listas de precios" para diferentes favores o asignaciones que el funcionario o agente común pueden establecer, así las partes que compiten ofrecen un "menú" o subasta donde se reflejan los precios que los interesados están dispuestos a pagar por otras opciones políticas226_{. Distintas aportaciones} buscan aclarar desde otras perspectivas como se lleva a cabo la captura institucional, unas enfocándose en la captura de los legisladores (Denzau y Munger, 1986), en la captura de colectivos (Bennedsen y Feldmann, 2002) u orientados por los incentivos (Dal Bó et al, 2006). No obstante, Dal Bó indica que existe evidencia respecto a los motivos por los que se lleva a cabo la captura regulatoria; la primera se refiere al impacto potencial de captura en los resultados de las políticas, la segunda al fenómeno de la puerta giratoria, la tercera a

223 _{BERNSTEIN M. (1955). Regulatory Business by Independent Commisions, Downs A. (1967) Inside}

bureaucracy, and Huntington S. (1966) The Marasmus of ICC. Citados en: MARTIMORT, David (1999).

224_{MARTIMORT, David (1999). Op. cit., p. 932.} 225_{Ibídem, p. 931.}

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80 las características del regulador y la cuarta respecto a si los reguladores reflejan la presión de los ciudadanos227_.

Otro elemento que ponen sobre la mesa, Makkai y Braithwaite es el hecho de que cuando se habla de la captura en el marco regulatorio se asume que es unidimensional, es decir, existe o no captura. Lo que demostraron los autores al analizar el caso de estudio de los asilos de ancianos en Australia, es que la captura no es un concepto unitario y coherente sino multidimensional en una forma que podría llevarnos a cuestionar la utilidad del concepto de captura como una evaluación negativa de los reguladores.

De acuerdo a las aportaciones desarrolladas desde la teoría económica, una de las principales enseñanzas es que la captura es posible porque las empresas tienen información privada que le es difícil obtener a los ciudadanos y sus representantes políticos228_{. Para} Ernesto Dal Bó, la forma de entender la captura es pensando en un modelo jerárquico de tres niveles como el desarrollado por Laffont y Tirole229. Siguiendo ese mismo modelo de jerarquía, Agrell y Gautier proponen un modelo de captura al que llaman suave (soft

capture), es una captura directa de mutuo interés donde el regulado provee información a

la agencia reguladora respecto a la industria, al igual que la agencia transmite al decisor político. No obstante, la información que la firma proporciona a la agencia está sesgada empero, que tan tendenciosa es la información entregada, dependerá de las habilidades del regulador para vigilar y hacer cumplir la legislación, lo que constituye una amenaza para la firma. Así, esta última evitará entregar información altamente tendenciosa que conduzca a la creación de una legislación ineficiente230_{. Este tipo de captura se caracteriza por no estar} basada en amenazas o recompensas sino en una congruencia de intereses mediante el procesamiento de la información en equilibrio, que no involucra contratos marginales231_.

Aunque los estudiosos en el tema han intentado esclarecer los motivos por los cuales los grupos de interés intentan capturar el proceso de toma de decisiones del

227_{DAL BÓ, Ernesto (2006). Op. cit., p, 216.} 228_{Ibídem, p. 220.}

229_{Instituciones políticas, regulatorias y los grupos de interés}

230 _{AGRELL & GAUTIER (2012). “Rethinking Regulatory Capture”. Discussion Papper 2012/15. CORE}

Université Catholique de Louvain, p. 10.

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81 gobierno232_{, resalta que la mayor parte de ellos –Laffont y Tirole, Agrell y Gautier, han} desarrollado su modelo pensando en una relación de intereses privados (empresas y/o monopolios) con los servidores públicos. No obstante, para fines de este estudio, los intereses privados no son de empresas y/o monopolios sino que provienen directamente de instituciones pertenecientes a la administración pública (burócratas y legisladores) pues ahí se encuentra una parte de los interesados (a favor o en contra) de entregar y divulgar la información; siendo estos mismos actores los que deciden el uso y aplicación de los “derechos de propiedad”, vinculando las aportaciones de Libecap con el tema de la captura regulatoria. Para nuestra investigación, se trata de un tipo de captura desde dentro de la misma administración pública donde los tres niveles de la alta jerarquía que proponen Laffont y Tirole son los decisores políticos, la agencia reguladora y las dependencias de la administración pública que están sujetos a las obligaciones de entregar información. Ya que es en la administración pública donde se produce la información referente a su funcionamiento, decisiones y empleo de recursos y, a su vez, es ahí donde se encuentra el poder de determinar si ésta se entrega o no a la sociedad. La disposición de conceder o no la información, tiene que ver con implicaciones no sólo de poder –que la información provee, sino también con la responsabilidad de ser llamado a cuentas a efecto de acciones o decisiones realizadas.

Aunque se ha escrito mucho sobre el interés de grupos privados para influir en la regulación y la toma de decisiones públicas, poco se ha escrito sobre la existencia de captura de las dependencias o los representantes de la propia administración pública, probablemente porque esta jerarquía se presenta en temas muy particulares y en pocos escenarios. De esta forma, nuestro enfoque propone realizar un análisis hacia adentro de la administración pública que nos permita determinar si los burócratas y/o legisladores pueden capturar a las instituciones por la vía del cambio institucional. En el caso específico de esta investigación, observando la institucionalización y transformación a la que se ha sometido el ámbito de la trasparencia y el acceso a la información pública, pues no debemos olvidar el renovado interés por parte de los políticos en incorporar experiencias de rendición de cuentas, utilizadas con mucha frecuencia en los discursos políticos, ya que

Capítulo I. Marco teórico-conceptual

82 existe la posibilidad de que dicho escenario conduzca a la retórica y posterior transformación de éstos elementos sólo en mecanismos legitimadores233_.