Características del Mandato Independiente de OSINERGMIN que perjudican

En contraposición a lo mencionado anteriormente, también es posible reconocer algunas características identificadas en el marco conceptual y que distan de permitir a la entidad comportarse de manera autónoma. Entre estas se puede mencionar: la falta de un mandato libre del control ministerial, la incoherencia actual del marco regulatorio, las modificaciones de las funciones del regulador, los cambios en la facultad supervisora y la falta de autonomía administrativa de la agencia.

1.2.1. Falta de un mandato claro

Las leyes establecen un aparente mandato claro y libre del control ministerial, en donde es posible detallar sus objetivos, responsabilidades y funciones. Pero, en la realidad, las facultades de regulación del regulador no son tan exclusivas como debiera pues:

Hay un conflicto en la ley marco pues los ministerios rectores terminan regulando por decretos supremos. La regulación o el marco normativo son dadas por el ejecutivo (...). Un ministro de un expresidente dijo que nosotros (el ejecutivo) somos la FIFA y ustedes (los reguladores) son los árbitros. Ellos dirigen la política del sector (Experto 08, comunicación personal, 9 de Febrero, 2015).

Por ello, si bien la principal facultad reguladora (establecimiento de tarifas) es únicamente potestad del regulador, existen otras medidas que pueden ser tomadas por el ejecutivo influenciando el modelo regulatorio. De hecho, el ejecutivo tiene poder de influencia sobre el marco regulatorio con lo cual se mermaría la autonomía del regulador pues sería posible intervenir el marco legislativo desde el ejecutivo de tal manera que se modifiquen continuamente el marco normativo con el que cuenta el regulador mediante decretos supremos. Estos decretos son potestad del ejecutivo y no se prestan al debate propio del poder legislativo, institución en la cual se podrían frenar alguna intención de interferencia en el agente regulador23_.

1.2.2. Incoherencia del marco regulatorio

Como segundo punto, es posible reconocer distorsiones provocadas por el otorgamiento de facultades exclusivas del regulador a otras entidades públicas. Esto se debe a que últimamente y gracias a las nuevas competencias dadas a PROINVERSIÓN, la incoherencia del marco regulatorio del sector de energía provoca que la autonomía de OSINERGMIN decaiga, pues otorga la capacidad hasta antes exclusiva de OSINERGMIN de contratar energía. Esto se convierte en un factor que afecta fuertemente la autonomía del regulador. Un entrevistado lo describe de la siguiente manera:

[Una debilidad es] La coherencia del marco regulatorio en general pues existen normas que coexisten sobre la misma materia. En tema tarifario, la ley 28832 estableció cómo deberías contratar la energía: subastas públicas. Estas las lleva adelante OSINERGMIN bajo determinadas normas y compite por precios. Sin embargo, PROINVERSIÓN tiene facultades para sacar procesos y contratar también energía. Intervienen otros actores que eliminan la exclusividad de determinadas facultades reguladoras. Eso está pasando con el gaseoducto del sur. Esto es un tema más técnico que político. Son proyectos que más que rentabilidad económico son de interés político (Experto 10, comunicación personal, 13 de Febrero, 2015).

23 _{Si bien es necesario reconocer la posible interferencia también desde el poder legislativo, el presente}

trabajo académico reconoce la importancia de que el marco normativo este sujeto a los pesos y contrapesos propios de la relación ejecutivo-legislativo.

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Esta incoherencia impacta en la autonomía del organismo regulador pues distorsiona las facultades esenciales de los reguladores para impactar en el mercado y en las cuales se basan sus modelos regulatorios. Y además de ello, tal como lo menciona el entrevistado citado, dichas modificaciones suponen motivaciones notoriamente políticas y no técnicas.

1.2.3. Evolución de las funciones del regulador

La distorsión del mandato independiente se dio por la adopción de funciones desvinculadas a las actividades desarrolladas por OSINERGMIN. La adquisición de nuevas funciones relacionadas a la minería fue una modificación importante en el modelo regulatorio de OSINERGMIN. Pero, tal como lo destacan los expertos consultados, dicha transferencia no se fundamentó en argumentos técnicos ya que “OSINERG no tenía nada que ve con ello. Como el ministerio no quería la función le dieron esa carga. El argumento fue que como OSINERG hacia bien sus funciones en energía también podrían hacerlo bien en minería” (Experto 10, comunicación personal, 13 de Febrero, 2015). Con ello lo que finalmente sucedió fue que se le transfirió funciones que no estaban enteramente vinculadas al sentido de la creación de OSINERG como regulador, modificando la definición clara de funciones que poseían. Estas modificaciones de su marco regulatorio basado en argumentos poco técnicos refleja la interferencia política en dicho marco.

1.2.4. Cambio en la facultad supervisora

Como cuarto punto, la facultad supervisora de OSINERGMIN fue un tema que resaltó mucho en las entrevistas realizadas y que se relaciona directamente con la claridad e idoneidad del mandato otorgado. Esto se debe de que a partir del 2010, se transfirieron facultades de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería e hidrocarburos de OSINERGMIN hacia el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Esto modificó el sistema regulatorio en minería pues ahora dichas facultades no dependen del regulador por lo que, ahora, las decisiones que tome el OEFA puede influir en el desempeño del mercado que se regula. Un entrevistado lo reseño de la siguiente manera:

En estos casos, las transferencias de funciones de OSINERGMIN a el OEFA y al MINTRA pueden ser considerados como contrareformas pues por lo general las reformas eran transferencias del ejecutivo al regulador. Pero con estas transferencias se da de regulador al ejecutivo. Por ejemplo, en el caso del OEFA, a pesar de haber un buen equipo, en el futuro eso no asegura nada pues se puede fácilmente cambiar a la gente y comenzar a influir políticamente (Experto 08, comunicación personal, 9 de Febrero, 2015).

La misma lógica sucede con las transferencias de funciones de OSINERGMIN al Ministerio del Trabajo en materia de supervisión, fiscalización y sanción de las normas de seguridad y salud en el trabajo de las actividades de energía y minas. Estos son organismos que están más propensos a la influencia política o privada ya que no tienen los blindajes propios de los OR. La importancia de reconocer estas modificaciones en el mandato de OSINERGMIN es que con dichas transferencias, el sistema regulatorio se ve afectado pues hace al regulador (y al sistema regulatorio) dependiente de organismos públicos que no son necesariamente autónomos. Esto genera la posibilidad de interferencia política mediante estos organismos públicos (como el OEFA o el MINTRA) provocando la debilitación de la regulación y de la efectividad de OSINERGMIN.

1.2.5. Falta de autonomía administrativa relacionada a su estructura

organizacional

Otra facultad clara que establece el mandato independiente de los OR como OSINERGMIN es la autonomía administrativa. Mediante esta, las agencias deberían de tener la capacidad de decidir sobre su estructura organizativa. Pero esto no sucede en la realidad. Tal y como lo detallan los expertos consultados, “Hay un decreto supremo de la PCM que establece cómo se aprueba la organización y estructura. El regulador plantea el ROF, lo aprueba el consejo directivo y la PCM realiza la aprobación final” (Experto 09, comunicación personal, 12 de Febrero, 2015).

De esta manera la organización interna de la agencia se ve supeditada a la aprobación de la PCM. Esto ha provocado que la capacidad de adaptación de OSINERGMIN, mediante el cambio en su organización interna (ROF, CAP, etc.) sea poco eficiente e inadecuada a los nuevos requerimientos que se le atribuyen. Como se menciona en una de las entrevistas: “OSINERGMIN tiene, actualmente, una organización que data del 2005. Cuando se dieron nuevas competencias a OSINERGMIN en el 2007, ya no pudimos modificar nuestra estructura para adaptarnos a las nuevas competencias. Cuando pedimos los cambios, se burocratizan los procesos.” (Experto 09, comunicación personal, 12 de Febrero, 2015). Este hecho abre una puerta importante para la interferencia política pues frenan la capacidad de una organización a adaptarse a contextos cambiantes.

Por todo lo descrito en este subcapítulo, es posible comprender que el mandato independiente de OSINERGMIN ha sido continuamente modificado siguiendo motivaciones poco técnicas. Además, la legislación comprende barreras a la independencia administrativa del regulador que lo hacen dependiente de aprobaciones desde el ejecutivo. Todo ello merma

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considerablemente la capacidad autónoma de la agencia y empañan los puntos positivos logrados por el regulador en este factor.