A) La esterilización de deficientes psíquicos
Dice así el párrafo segundo del art. 156: «No será punible la esteriliza- ción acordada por órgano judicial en el caso de personas que de for- ma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurí- dicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.»
Tal como se deriva del tenor literal de este precepto, cuando se trata de resolver el problema de la esterilización de personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, no hay que recurrir al
consentimiento de estas personas, que, por lo demás, siempre sería inválido, sino a su propio interés o «mayor interés del afectado», que es el criterio rector a tener en cuenta.
La reforma de 2015 ha modificado la redacción de este precepto em- pleando la expresión «personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento» en lugar de la de «persona incapacitada que adolezca de graves deficiencias psíquicas», lo que en principio amplía el ámbito de aplicación de este precepto (cfr. art. 25), remitiéndose para la determinación de esta situación a la legislación civil. Actualmente el proceso de incapacitación se lleva a cabo por un procedi- miento contradictorio. Pero la decisión de la esterilización misma debe adoptarse en otro procedimiento ad hoc, al que se refiere la Disposición adicional primera: «La esterilización a que se refiere el párrafo segun- do del artículo 156 del Código Penal deberá ser autorizada por un juez en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedi- miento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve, oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la per- sona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento» (véanse STC 211/1994, de 14 de julio, y el comentario a la misma de Mu- ñoz Conde, “La esterilización de los deficientes psíquicos: comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional español de 14 de julio de 1994”, RDGH, 1995, pp. 185 ss.).
La actual redacción acentúa que más que un problema de consenti- miento lo que el párrafo segundo del art. 156 viene a resolver es un caso de estado de necesidad, o, como se dice ahora expresamente, un «grave conflicto de bienes jurídicos protegidos» entre el derecho de la persona con discapacidad a su propia capacidad reproductora y la posibilidad de ejercerlo de un modo responsable, además de otros derechos igualmente importantes como el de los hijos a la atención y cuidado necesario por parte de sus padres, el de los padres o guardadores del discapacitado a
no ver aún más agravada su situación, etc. Obviamente, la esterilización misma sólo se puede permitir «siempre que se trate de supuestos excep- cionales».
B) La exposición voluntaria a actividades peligrosas
El individuo tiene un amplio margen de autonomía en la rea- lización de actividades peligrosas o en la creación de situaciones de peligro, en las que puede configurar su propio ámbito de res- ponsabilidad, exonerando de la misma al tercero que coopera o que incluso realiza personalmente la actividad peligrosa contando con el consentimiento del titular de los bienes jurídicos que pone en peligro. Surge así un extenso número de casos, cuya peculia- ridad común consiste en que, a diferencia de lo que sucede en el suicidio o en los supuestos de autolesión o de lesión consentida, se trata de conductas de mero riesgo consentido o creado por su propio titular, que, como ya se ha dicho, no entran dentro del ám- bito de aplicación del art. 155. Casos de este tipo son el rechazo de una transfusión sanguínea o tratamientos vitales o las huelgas de hambre. En estos casos, como ya hemos dicho (véase supra ca- pítulo II), el titular del bien jurídico no quiere directamente el re- sultado (generalmente, la muerte o una grave lesión), pero asume voluntariamente el riesgo de que ésta se produzca. En supuestos como éstos, el consentimiento del titular de los bienes jurídicos en peligro sólo puede exonerar de responsabilidad penal al tercero que realiza la actividad peligrosa o contribuye de alguna manera en su realización, cuando se trata de un consentimiento válidamente prestado que sirva al libre desarrollo de la personalidad y siempre que la conducta del tercero se mueva en el ámbito de lo consentido. Desde esta perspectiva sería impune, por ejemplo, el seroportador que contagia a quien, conociendo esta circunstancia, decide volun- tariamente mantener con él relaciones sexuales; o el médico que respetando la voluntad del paciente se abstiene de realizar un tra- tamiento (por ej., una transfusión) cuya omisión causa una lesión. No sería impune, en cambio, la utilización del paciente para fines experimentales del propio médico, aunque también en este caso habrá que diferenciar si se trata de una experimentación de una vacuna contra el resfriado, o de la inoculación de un peligroso virus para experimentar una vacuna contra el cáncer.
Hay que ser consciente de que una relevancia plena del consenti- miento en estos ámbitos puede debilitar la protección de bienes jurídi-
cos tan fundamentales como la vida y la integridad física de personas que se encuentran en situación precaria y aceptan los peligros, o incluso la lesión, porque no tienen otra salida (el parado que acepta un puesto de trabajo peligroso o está dispuesto a vender un órgano para un trasplante a otra persona, o el preso que se somete a experimentaciones médicas para acortar la duración de su pena). También el caso de las huelgas de hambre puede ser, como ya hemos dicho en el capítulo II, un ejemplo de hasta qué punto es peligroso dar relevancia a la voluntad del titular del bien jurídico de asumir riesgos muy graves para su salud y su propia vida, cuando se encuentra en una situación de privación de libertad o, como se dice en la terminología penitenciaria, en una «relación de sujeción especial» con la Administración. Tampoco el cobayismo, la venta de san- gre o de órganos para trasplantes pueden justificarse sin más apelando al consentimiento. Y no sólo porque, al fin y al cabo, ya está prohibido por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad o la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de Extracción y Trasplante de Órganos (cfr. arts. 4,2 y 7 RD 1723/2012, de 28 de diciembre, y véase infra: Tráfico de órganos) y porque, de algún modo, se pueden entender como supuestos de volun- tad viciada (por el estado de necesidad o por algún tipo de coacción que sufre el que «consiente»), sino porque además son prácticas atentatorias a la dignidad humana o sumamente peligrosas para la vida, como pue- den serlo también las competiciones de lanzamiento de personas de baja estatura o juegos como la «ruleta rusa». En este tipo de conductas no se debería exonerar de responsabilidad a los terceros que fomentan estas actividades o las explotan comercialmente (por ej., organizando apues- tas), aprovechándose de la necesidad de los que no tienen otro remedio que llevarlas a cabo. En este sentido, es especialmente revelador que, por ejemplo, las normas de seguridad e higiene en el trabajo sean de obliga- do cumplimiento y que el trabajador no pueda renunciar a ellas, pudien- do cometer un delito contra la seguridad e higiene en el trabajo (art. 316) el empresario que no proporciona los medios protectores al traba- jador, aunque éste renuncie a ellos. La polémica sobre la punibilidad del
duelo, que tan importante fue en la Codificación decimonónica y que hoy
parece olvidada, demuestra que el legislador no siempre está dispuesto en los casos de asunción voluntaria del riesgo a exonerar plenamente de responsabilidad penal al tercero. Y lo mismo cabría decir hoy en día res- pecto a las riñas y peleas mutuamente aceptadas. Como ya hemos dicho anteriormente, la disponibilidad de los bienes jurídicos vida e integridad física debe ser compatible siempre con los valores constitucionales funda- mentales para el Estado social y democrático de Derecho de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. No se trata de hacer res- tricciones puramente éticas o morales, difícilmente objetivables en este ámbito, sino de una interpretación global y coherente de los preceptos penales conforme a los principios básicos de respeto y protección de los derechos fundamentales que están en juego en estos casos.
Un supuesto especial dentro de la autopuesta en peligro lo constitu- yen las lesiones ocasionadas en las prácticas deportivas. En ellas, además del consentimiento libre y válido del que resulta lesionado respecto al riesgo
de lesión, se requiere que el causante de la lesión se atenga a las normas reglamentarias o, caso de que no existan o sean poco claras, a criterios de adecuación social. El consentimiento, tácito o expreso, a prácticas anti- rreglamentarias, realizadas y asumidas por ambas partes, sólo puede eli- minar la relevancia penal en la medida en que se refiera al peligro propio y no ponga en peligro a los demás. Igualmente, las lesiones provocadas por doping o tratamientos anabolizantes ingeridos voluntariamente por el deportista adulto y consciente de la peligrosidad de tales sustancias no son imputables al que suministra los productos, aunque éstos sí puedan responder de otro delito (estafa, contra la salud pública, etc. Véase infra, capítulo XXVII).