Esto prepara el escenario para el desarrollo de un argumento a favor de la revisión constitucional en la Constitución del Reino Unido, que tiene la misma forma que, pero tiene diferentes sustancias a las imperfecciones de Dworkin argumento basado en la incorporación de la Convención Europea de Derechos Humanos. La disciplina y el sistema de partido electoral combinada significa que el Parlamento de Westminster está excesivamente dominado por y deferente a las preocupaciones de la ejecutiva. El resultado de esto es que hay decisiones que el legislador está limitado en lo que puede hacer legítimamente: decisiones a (más) poder legislativo legítimo podría hacer que no están abiertos a nuestra legislatura. El ejemplo clave de esto es la promulgación de cláusulas sustraiga a la competencia de los tribunales sobre la acción ejecutiva.
¿Es apropiado para eliminar ciertas áreas de la acción ejecutiva de la supervisión judicial? Claramente, la respuesta es sí. Y, por otra parte, se trata de una cuestión de moralidad política de tal manera que la mejor institución calificada para decidir nuestra postura sobre el tema es el Parlamento. Pero las imperfecciones discutidas anteriormente significan que nuestro Parlamento no puede participar plenamente, legítimamente, con esta pregunta. Decisiones que tome para derrocar la supervisión no son decisiones que legítimamente puede hacer. Esto es de lamentar, no celebración (América es mucho más saludable que aquí, tal vez). El reto es cómo dar cuenta de que en nuestros acuerdos constitucionales. La respuesta es a los tribunales a la policía que la imperfección.
Los tribunales han adoptado tradicionalmente una actitud muy robusta a cláusulas de suspensión. Esta actitud es más claramente manifiesta en la decisión de la Cámara de los Lores en Anisminic v FCC20 y puede también encontrar (pero menos enfáticamente así) en
20 Retribuciones Anisminic v. Exterior [1968] UKHL 6, [1969] 2 AC 147 Anis-
Padfield v Ministro de Agricultura.21 Para algunos comentaristas, su
resultado es un límite a la competencia legislativa del Parlamento: Desde Padfield, ¿no ha quedado claro que el Parlamento no puede dar a los ministros una discrecionalidad sin trabas a fin de aislarlos de escrutinio judicial? Desde Anisminic, tiene de no ser claro que el Parlamento no puede prever una cláusula de expulsión aislante de una autoridad pública de la revisión judicial de un error de Derecho22
Esto exagera el efecto de las decisiones en Anisminic y (especialmente) Padfield. Confunde lo que podríamos llamar consti- tucionalismo oculto con el constitucionalismo abierto. En Anisminic el tribunal eludió, supuestamente a través de la implementación de exigentes técnicas interpretativas, una cláusula de expulsión en clara contravención de la intención del Parlamento con el fin de retener la jurisdicción para revisar las decisiones de un órgano ejecutivo. Padfield era menos clara. En lugar de ser necesaria para la decisión que nos ocupa, el ingenio en este caso fue (y esto es familiar) en forma de una amenaza en un obiter dicta. Señor Upjohn no se dejó impresionar por la afirmación de un ministro que una ley (que usa tal palabra) le había dado una discrecionalidad sin trabas; tan impresionado que aclaró que “el uso de ese adjetivo, incluso en una ley del Parlamento, no puede hacer nada para destrabar el control que el poder judicial tiene sobre el ejecutivo, a saber, que en el ejercicio de sus poderes éste debe actuar legalmente”. En otras palabras, él anunció que los tribunales, si enfrenta a la oportunidad, interpretar cualquier poder expresamente “sin restricciones” conferido por el Parlamento el ministro de ser sin restricciones, salvo con respecto a las trabas impuestas por el derecho
importante en la Cámara de los Lores de decisiones en el ámbito del derecho administrativo Inglés, estableciendo, en particular, que cualquier error de derecho cometido por un organismo público tomará su decisión una nulidad y que una cláusula de exclusión estatutaria no privaría a los tribunales de su jurisdicción de revisión judicial a menos que se diga expresamente en este.
21 R v Ministro de Agricultura y Pesca ex p. Padfield [1968] UKHL 1, [1968]
AC 997 El Ministro se negó a realizar una acusación, por tener miedo de una mala publicidad.
22 BOGDANOR, V. “Encarcelado por una Doctrina: La defensa moderna de la
administrativo. En conjunto, estas decisiones presentes dos caras de la misma moneda.
Ascienden a la posición constitucional firmemente establecido que los tribunales van a reaccionar a cualquier intento parlamentaria para eliminar la acción gubernamental de supervisión judicial con hostilidad interpretativa, que es mediante la interpretación de tales disposiciones tales que fallan, incluso si ello es contrario a la intención del Parla- mento en aprobación de la Ley. Anisminic, en particular, es indignante leer. Sólo tiene sentido si no se toma en serio. Estoy seguro de que un caso que hizo justicia a las declaraciones del Señor Upjohn en Padfield sería demasiado. Y esto se debe a que el juego de manos que se emplea es tan dolorosamente obvio. Pero el mal juego de manos sigue siendo un juego de manos. Y el juego de manos en Anisminic (y Padfield) es sólo un éxito suficiente para abrir una brecha entre las apariencias constitucionales (respeto de la intención del Parlamento expresada a través del lenguaje de la interpretación fiel) y la realidad constitucional (una determinación de interpretar de una manera determinada, cual- quiera que sea la intención del Parlamento). El equilibrio inestable del constitucionalismo oculta mantuvo durante cuarenta años. Fue roto por la publicación de s108A del proyecto de ley que se convirtió en la Nacionalidad, Inmigración y Asilo Ley 2002. Este pretendía excluir la técnica judicial de la lectura hasta cláusulas de suspensión y por lo tanto hacer que sea imposible para el poder judicial para evadir la cláusula de expulsión sin dar el paso de la inaplicación de una ley del Parlamento. Fue un intento de forzar a la judicatura a elegir entre su hostilidad a desahucios y su fidelidad a la soberanía parlamentaria.23
Y en el caso posterior (y sin relación) de Jackson, una minoría de los jueces indicó que estarían a favor de la antigua forma24.
Jackson Lord Steyn ha sugerido que “en circunstancias excep- cionales que impliquen un intento de abolir la revisión judicial o la función normal de los tribunales, la Corte... puede que tenga que considerar si se trata de un derecho fundamental constitucional que
23 La historia es contada maravillosamente en Richard Rawlings, ‘Revisión,
Revenge y Retreat’ (2005) 68 La revisión de la ley 378-410 Moderno.
incluso un Parlamento soberano que actúa a instancias de una casa complaciente de los Comunes no puede abolir.”25 Lord Hope negó
explícitamente la doctrina de la soberanía parlamentaria y esbozó una declaración puramente de principio de posibles límites en el Parlamento con referencia al estado de derecho como una defensa contra el gobierno arbitrario, aunque no dio ilustración de la posible explotación de tales limites26. Y aunque la Baronesa Hale no negó
explícitamente la doctrina de la soberanía parlamentaria que hizo dar un ejemplo estrecha de una puesta en acto los tribunales pueden rechazar (extirpación de la actividad gubernamental que afecta a los derechos individuales de todo control judicial), articular su base (la prevención de la subversión del Estado de Derecho) y expresar cierta apertura hacia el desarrollo de una mayor instancia27.
Este desarrollo amenazado tiene necesidad de justificación, y que la justificación es proporcionada por el modelo compuesto de la auto- ridad constitucional. Sería legítimo que los tribunales para participar en el tipo de revisión judicial se describe en estos pronunciamientos no porque sean superiores al Parlamento sobre la cuestión del alcance adecuado de los desahucios del poder ejecutivo, sino porque su intervención mitiga una imperfección sustancial de la legitimidad del parlamento de tal manera que el estado en su conjunto es más legítimo con su intervención de lo que sería sin él. Los términos del debate han cambiado desde la intervención de Dworkin, pero su enfoque sigue ofreciendo la mejor manera de hacerle frente.
25 JACKSON, p. 102. 26 Ibídem., pp. 104-107. 27 Ibídem., p. 159.