El enfoque de Waldron implica una prueba que nos invita a comparar las credenciales de la legislatura y el poder judicial como las institu- ciones que compiten por la autoridad. Se hace eco de la afirmación de Joseph Raz que “[u] Una especie de motivo recurrente en contra de aceptar la autoridad de una persona o institución es que hay otra persona o institución con más derecho a
Ser reconocido como una autoridad” (una afirmación que creo que trasciende lealtad a vistas más sustantivas de Raz sobre la naturaleza de la autoridad) 2 la idea básica que afirma la autoridad de una insti-
tución son derrotados cuando otra institución, más legítimo entra en escena ha llamativo atractivo intuitivo. Para Waldron, el tema de la revisión de la Constitución es un ejemplo de este escenario, donde elegimos entre las demandas en competencia de los poderes legisla- tivo y judicial. Y para él, la aplicación de esta prueba da una respuesta convincente; aunque él duda acerca de si deberíamos medir la legiti- midad en términos de (lo que él llama) la obtención de resultados o por razones relacionadas con el proceso, sostiene que “el lado legisla- tivo gana a cada formulación de la pregunta”. Es decir, “el núcleo de la causa contra la revisión judicial”: la legislatura es más autoridad que los tribunales democracia tan mayoritaria es preferible la revisión.3
2 RAZ, J. The Morality of Freedom (Clarendon Press, 1986) p. 57.
3 WALDRON, J. “El corazón del caso en contra de la revisión judicial” [2006],
Este enfoque constitucional al problema es ampliamente influ- yente. Desacuerdos con Waldron generalmente se involucran con su aplicación de la prueba comparativa en vez de reconsiderar la idoneidad de la prueba en sí misma.4 Y la literatura sobre la Ley
de Derechos Humanos, por ejemplo, está dominada por las discu- siones que se centran en las capacidades relativas de los tribunales y el parlamento participa con éxito en las controversias de derechos humano.
Una consecuencia importante del enfoque comparativo de la autoridad constitucional, que vamos a revisar a continuación, es que implica que debemos rechazar lo que llamaré el argumento imper- fecciones, un argumento que Waldron despide como el argumento “más insidiosa” a favor de la revisión de la Constitución. El argumento imperfecciones afirma simplemente que la revisión constitucional puede ser legítima cuando funciona con el fin de proporcionar una protección contra las imperfecciones que inevitablemente afectan a las legislaturas de la vida real. Despido de Waldron del argumento imperfecciones se basa en la afirmación de que ‘la imperfección de una institución... no va camino hacia justificando la imperfección de otra consecuencia’5. Concluye que todo lo que las imperfecciones
de la legislatura, “la toma de decisiones sobre cuestiones de gran importancia por una pequeña elite que quita poder a las personas o a su electos y representantes rindan cuentas va a marcar más baja que la toma de decisiones por parte de las personas o su elegido y responsables de representarles’6. Jeffrey Goldsworthy desarrolla un
argumento similar. “La toma de decisiones por las legislaturas... es
4 La mayor parte de los escritos de dúplica en el núcleo del caso son réplicas
a este tipo de argumento. Para ejemplos particularmente claros ver KAVA- NAGH, Aileen. “Participación y Revisión Judicial: Una Respuesta a Jeremy Waldron” (2003) 22 Derecho y Filosofía, pp. 451-486 y LEVER, Annabelle. “Democracia y Revisión Judicial: ¿Son realmente incompatibles?” (2009) 7
Perspectivas sobre la Política, 805.
5 WALDRON, p. 45. 6 Ibídem.
sin duda imperfecta”, admite, “pero los jueces también son falibles’7.
Y la crítica de Richard Bellamy de la revisión judicial está animada por una preocupación similar:
En la defensa de los tribunales como correctivos para los errores de los ejecutivos y legislaturas democráticamente elegidas y respon- sables, es necesario tener en cuenta los errores que los tribunales también harán. La pregunta clave debe ser si los tribunales poseen cualidades prácticas y normativas que les hacen más propensos a defender los derechos y hacerlo de una manera más justificada que los sistemas democráticos pueden hacer.8
Es importante señalar que estos argumentos son aplicaciones directas del enfoque directamente comparativo descrito anterior- mente. Anotan la toma de legitimidad de los tribunales y la legislatura decisión y comparar los dos resultados. Incluso si la legislatura es imperfecto, Waldron, Goldsworthy Bellamy están discutiendo, los tribunales son menos perfecto todavía, por lo que el argumento de las imperfecciones “todavía no es un argumento a favor del poder judicial’9. Esto se hace eco de algunos comentarios anteriores de
Alexander Bickel, quien observó que “nada en los... complejidades y perplejidades del sistema... puede alterar la realidad esencial que [constitucional] crítica es un institución desviada.’10
El problema es que el enfoque comparativo nos lleva a aplicar la prueba equivocada. La legitimidad de la revisión de la Constitución no es una cuestión de legitimidad comparativa en absoluto. Debido a que la autoridad constitucional es un ejemplo de lo que llamaré compuesto en lugar de autoridad comparativa.
7 GOLDSWORTHY, J. La Soberanía del Parlamento: Historia y Filosofía
(OUP, Oxford 1999) 262 Se supone que significa más falible todavía, para que su argumento sea un argumento en contra de la revisión constitucional.
8 BELLAMY, R. “Democracia como Ley Pública: el caso de los Derechos
Constitucionales” [2013] German Law Journal, 1017, 1030.
9 WALDRON, p. 45.
10 BICKEL, A.M. La rama menos peligrosa: la Corte Suprema en el bar de la