22. Concepto y origen histórico.
Según lo expuesto en el párrafo 3, la codificación supuso que la justicia del contrato descansaba en el consentimiento de las partes. A su vez, como se señaló en ese mismo párrafo y en el párrafo 8, la filosofía, la antropología moderna y la doctrina jurídica de este siglo han concluido que en el contrato libremente discutido, y de la misma forma en el contrato por adhesión, subyace una noción de equivalencia entre las prestaciones. Esta noción conduce a sostener que en la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos que efectúa, el redactor del contrato por adhesión debe abstenerse de alterar desproporcionada e injustificadamente el equilibrio entre las prestaciones, que no es una exigencia de equivalencia aritmética, sino de reciprocidad razonable entre éstas. No siendo un parámetro rígido, como se indicó, para la determinación de ese equilibrio sólo es posible elaborar criterios, tales como los provenientes de la buena fe y del concepto de abuso de derecho. De manera coincidente con las restricciones que imponen estos criterios, la Ley contiene una enumeración no exhaustiva de cláusulas que alteran irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones y que, por tanto, deben considerarse "abusivas".
La revisión del contenido del contrato se ha planteado en este siglo precisamente a propósito de la alteración irrazonable del equilibrio en el contrato por adhesión. En este sentido, lo afirmado por Barros y los restantes autores citados en nota 86.
En un principio, y en particular en la doctrina alemana de comienzos de siglo, las alteraciones a ese equilibrio fueron consideradas como atentados contra la libre competencia, en el entendido que su imposición era consecuencia de un abuso de la posición de mercado del empresario. Véase nota 90.
La comprobación de que estos abusos no son privativos de situaciones de distorsión en la competencia, sino que son utilizados por empresas de diverso poder y en mercados altamente competitivos, sumada a la influencia de la obra de Raiser y a la evolución de la jurisprudencia alemana sobre el parágrafo 242 del BGB, Ulmer, op. cit., pág. 777. condujo a considerar que el principio que subyace a la represión de ciertas cláusulas del contrato por adhesión es la alteración del equilibrio entre las partes de manera contraria a la buena fe, es decir, defraudando las expectativas del adherente. Berlioz, op. cit., pág. 113.
Posteriormente, estas conclusiones fueron sintetizadas en la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976, que previó un concepto general de cláusula abusiva que atiende a una desproporción perjudicial al adherente y contraria
a la buena fe, que existiría cuando se altera el derecho dispositivo o la naturaleza del contrato de manera injustificada. "9: Cláusula general: 1) Las cláusulas de las condiciones generales del contrato contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican desproporcionadamente a la contraparte del predisponente. 2) En caso de duda se debe estimar un perjuicio desproporcionado siempre que una cláusula: 1. no sea compatible con los principios generales de la regulación legal de la cual se aparte, o 2. limite los derechos y deberes fundamentales que resulten de la naturaleza del contrato, de tal manera que ponga en peligro la consecución del fin del contrato". Albiez y Collados, op. cit., pág. 126. Esta ley contiene además una ejemplificación de cláusulas que deben ser declaradas ineficaces por la jurisprudencia, denominada por la doctrina "lista negra", y una de cláusulas que pueden eventualmente ser invalidadas por ella, denominada "lista gris", García Amigo, Ley alemana..., op. cit., pág. 390 y ss.
y que contienen, en orden de gravedad, los supuestos más obvios de desproporción. Paralelamente a esta ley, en Inglaterra en 1977 se dictó la Unfair Contracts Terms Act, destinada a regular las cláusulas de exención de responsabilidad pactadas con consumidores. El sistema seguido por esta ley difiere de la tendencia de los países de tradición continental, pues sólo tipifica taxativamente cláusulas abusivas. Serra, op. cit., págs. 39 y ss.
Dos años después, en Francia se promulgó una disposición que, influida por la experiencia alemana, reprimió las cláusulas del contrato por adhesión impuestas en virtud de un abuso de poder económico y que persiguieran una ventaja excesiva para el empresario. Se trata de la Ley 78-23, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de consumidores de productos y de servicios, también conocida como Ley Scrivener. El artículo 35 dispone: "En los contratos concluidos entre profesionales y no-profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas, limitadas o reglamentadas, por decretos en Consejo de Estado a requerimiento de la comisión instituida por el artículo 36, distinguiendo eventualmente según la naturaleza de los bienes y de los servicios concernidos, las cláusulas relativas al carácter determinado o determinable del precio así como a su devolución, a la consistencia de la cosa o a su entrega, a la carga de los riesgos, a la extensión de las responsabilidades y garantías, a las condiciones de ejecución, resciliación, resolución o reconducción de las convenciones, cuando tales cláusulas aparezcan impuestas a los no-profesionales o consumidores, por un abuso del poder económico de la otra parte y confieran a este último una ventaja excesiva. Tales cláusulas abusivas, estipuladas en contravención a las
disposiciones que preceden se reputan no escritas...". Genevi ve Viney, Les obligations.
La responsabilité: effets, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, traducción libre, págs. 261 y ss.
A diferencia del texto alemán, la facultad de elaborar catálogos de cláusulas abusivas fue entregada a la autoridad administrativa, que actúa a requerimiento de la "Comisión de Cláusulas Abusivas", que esta misma ley creó. En cumplimiento de ello, ese mismo año se publicó un listado de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia. El decreto es de 24 de marzo de 1978. Ha sido el único dictado hasta la fecha sobre la materia, a pesar de que la Comisión de Cláusulas Abusivas ha emitido
reiterados pronunciamientos proponiendo la represión de otras cláusulas abusivas. Viney, Ibidem, pág. 263.
En 1984 en España se promulgó la Ley 26, que declaró abusivas aquellas cláusulas que, vulnerando la buena fe y el justo equilibrio, perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o impliquen una posición de desequilibrio entre las prestaciones. "c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras cosas, excluye: 3¼ Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios" (artículo 10.1).
Esta definición, que es una síntesis un tanto irreflexiva de las leyes anteriores, se complementó con una enumeración de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia y que constituyen, en gran medida, fuente material de la Ley. Con posterioridad, la Directiva 93/13 ha recogido los criterios de esas leyes (especialmente de la ley alemana), en un concepto amplio que considera abusivas las cláusulas que, pese a las exigencias de la buena fe, causen desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriva del contrato" (artículo 3¼).
y en una enumeración detallada de cláusulas abusivas. Cumpliendo un compromiso de la Comunidad Económica Europea, sus estados miembros paulatinamente han modificado sus textos legales a fin de armonizarlos con las orientaciones de esta Directiva. En Francia, la ley de 1º de febrero de 1995, ajustó el derecho interno a esta Directiva, incorporando un artículo 132-1 al Código del Consumo. La modificación ha acogido en el derecho francés la noción de cláusula abusiva de la Directiva y ha dotado explícitamente a los jueces del poder para declarar prohibidas y tener por no escritas cláusulas abusivas no contempladas expresamente en el catálogo establecido por decreto, facultad que sólo alguna jurisprudencia les había reconocido. Véase Davo, op. cit. En Italia, por Ley Nº 52, de 6 de febrero de 1996, se introdujo, en el título II del libro IV del Código Civil, un capítulo XIV-bis ("Dei contratti del consumatore"), que agregó 5 artículos, a continuación del artículo 1469. El artículo 1469 bis considera "vejatorias" las cláusulas que, infringiendo la buena fe, impliquen un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones que derivan del contrato en contra del consumidor. Además, establece una serie de cláusulas que presume abusivas, salvo prueba en contrario. En España, con la dictación de la Ley 7/98, el artículo respectivo de la Ley 26/84 ha quedado redactado, en lo pertinente, en los términos siguientes: "c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas" (artículo 10. 1). Además, esta última ley adicionó a la anterior un artículo 10 bis, que establece: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Aun antes de la dictación de esta ley un sector de la doctrina española consideraba aplicables las disposiciones de la Directiva mediante la "interpretación del derecho interno español conforme a las disposiciones, espíritu y objetivos de aquélla". Pagador, op. cit., pág.176.
23. Justificación. El control del contenido del contrato por adhesión se justifica, como se ha concluido, no en la búsqueda de una equivalencia aritmética entre las prestaciones, sino en la prohibición de alterar irrazonablemente el equilibrio entre ellas. Como esta regla no es absoluta, sino que hace referencia a un patrón normativo de conducta, sólo puede ser definida con auxilio de criterios que permitan fijar límites, discriminando las alteraciones del equilibrio que resultan desproporcionadas e injustificadas en el contrato por adhesión. Estos límites, tal como ha reconocido la legislación comparada y sobre todo la jurisprudencia alemana, se refieren esencialmente al abuso del poder negociador del empresario, que subyace a la diversa posición de las partes, y a la defraudación de las expectativas del adherente, que han sido tratados separadamente a pesar de la proximidad de las conductas que reprimen.
a) Abuso de poder negociador.
A la posición de las partes en el contrato por adhesión subyace su diverso poder negociador. Por poder de negociación se entiende la posibilidad de escoger inteligentemente, con un nivel de información adecuado, los términos del contrato. Slawson, op. cit., pág. 23. Sobre el alcance de este poder negociador, véase también Medicus, op. cit., pág. 41; Hugh Beale, Legislative control of fairness: the directive on unfair terms in consumer contracts, en Jack Beatson y Daniel Friedmann editores, Good faith and fault in contract law, Oxford, Clarendon Press, 1995, pág. 232; y José Puig, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, tomo II, volumen I, págs. 41 y ss. Un importante antecedente de este poder es el nivel de información que posee el empresario, por cuanto conoce perfectamente los términos en que contratará y los costos que de ellos derivan, y porque tiene ventajas comparativas y mayores incentivos para dominar las particularidades del objeto del contrato. Slawson opina que el conocimiento que cada empresario tiene respecto de sus productos ha incrementado enormemente su poder de negociación. A diferencia de los consumidores, que sólo pueden aspirar a conocer precariamente un reducido n”mero de los bienes y servicios del mercado, el empresario posee recursos e incentivos económicos para conocerlos en profundidad. Esta situación se ha agudizado por la tecnología, por cuanto los productos son cada vez más difíciles de conocer. La competencia entre los agentes económicos no ayudaría al consumidor, pues éste carece del conocimiento suficiente para comparar los distintos productos. Ibidem, págs. 26 y ss. Martínez de Aguirre lo atribuye ligeramente a las modernas técnicas de marketing, que distorsionan las relaciones de comunicación en el mercado. Trascendencia..., op. cit., pág. 37.
Por más que éste sea un poder de hecho, evidentemente no es ilegítimo, sino una consecuencia natural del ejercicio de su actividad en economías masificadas. La información, antecedente de este poder, es un bien escaso que para el empresario
constituye un activo, por lo que, en términos generales, no es posible sostener que deba compartirla con el adherente en forma espontánea. Aunque tentadora, una regla que establezca como control de los abusos la entrega ilimitada de esa información no distaría demasiado de una decisión expropiatoria.
Siendo legítima esta posición de poder del empresario, el límite está impuesto por su abuso al redactar el contrato por adhesión, Sobre este abuso, Ulmer: "La finalidad que se pretendía entonces con la normativa, esto es, impedir el abuso de la facultad de configurar el contenido del contrato y la transferencia unilateral de los riesgos a costa del cliente, no se ha modificado hasta ahora". Op. cit., pág. 777. También en este sentido Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 75. Sin embargo, según Ghestin: "La prerredacción de contratos... constituye el ejercicio de un poder de hecho, y no el de un derecho subjetivo. Parece difícil en estas condiciones ver en la interdicción de las cláusulas abusivas una simple aplicación de la noción de abuso del derecho". Le contrat..., op. cit., traducción libre, pág. 685. Olvida este autor que el reconocimiento del contrato por adhesión supone el de la posición de las partes. En última instancia, el derecho del proveedor a redactar el contrato se ampara en el respeto a la libertad de empresa. En relación a los aspectos generales de la teoría del abuso: Josserand, Líesprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de líabus des droits, París, Dalloz, 1927, págs. 136 y 137, y Cours..., op. cit., pág. 247; y Díez-Picazo, Prólogo a la edición española de El principio general de buena fe, de Franz Wieacker, Madrid, Editorial Civitas, 1977, pág. 20. pues si bien se reconoce al que ostenta tal posición de poder la facultad de proponerlo unilateralmente, esa prerrogativa no es absoluta, sino que tiene una finalidad de racionalización económica. La desviación de su función es uno de los criterios para definir cuándo hay abuso del derecho, según Josserand, Líesprit..., op. cit., págs. 369 y 370. También Ripert, El régimen democrático..., op.cit., pág. 191. No obstante, la opinión dominante en Francia tiende a restringir la aplicación del concepto, acogiendo el criterio de la intención de da-ar. Sobre las finalidades y el abuso: Rudolf von Ihering, El fin en el derecho (Zweck im recht), Madrid, B. Rodríguez Serra Editor, a-o no informado, traducción de Leonardo Rodríguez, págs. 321 y ss.
Por esto, lo que se impide es ejercerla de manera desvinculada con el propósito que se ha tenido en vista al reconocerla, esto es, con el afán de perseguir una ventaja excesiva. Esta noción de abuso se vincula en el derecho moderno al concepto de buenas costumbres, no en el sentido que le atribuyó la moral cristiana, sino como un límite frente a los excesos en economías de mercado, como los que provienen del aprovechamiento indebido de información privilegiada o de una posición de poder de mercado. Para Barros: "Atenta contra las buenas costumbres el abuso de una posición dominante en el mercado o el abuso de una posición de información, conocimiento o experiencia superior a la de la contraparte". Derecho y moral..., op. cit., pág. 58. De Castro, vinculándola con la noción de equilibrio, considera "indicio suficiente de ser un contrato contra las buenas costumbres, el de la ruptura de la equivalencia entre las respectivas prestaciones de los contratantes". Notas..., op. cit., pág. 1059. En igual sentido Berlioz, quien expone la evolución de la jurisprudencia alemana relativa al parágrafo 138 del BGB, inicialmente aplicado a los atentados a la libre competencia. Op.
cit., págs. 112 y ss. Este concepto tiene la ventaja de encontrarse expresamente previsto en la legislación nacional, reconociéndose así a la jurisprudencia una facultad genérica, pero no ilimitada, para elaborar criterios que protejan el equilibrio razonable entre las prestaciones (aunque históricamente su aplicación ha sido más bien conservadora).
b) Defraudación de las expectativas del adherente.
Tal como la noción de abuso, la buena fe es un límite a la facultad del empresario de extender el contrato por adhesión. Esta, entendida en su sentido objetivo, Según Ghestin: "La buena fe traduce entonces una exigencia de comportamiento que puede ser calificada de principio general de responsabilidad. Ella hace pensar en los “buenos y leales usosí del comercio, o en las “buenas costumbres comercialesí invocadas por la jurisprudencia belga para corregir las cláusulas abusivas en contratos de adhesión". Le contrat..., op. cit., traducción libre, págs. 203 y ss. Larenz: "El principio de la “buena feí significa que cada uno debe guardar “fidelidadí a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella". Derecho de obligaciones, op. cit., pág. 142. Díez-Picazo reproduce las palabras de Larenz. Fundamentos..., op. cit., pág. 50. Barros se-ala que "el principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos..., para revisar, de acuerdo a pautas de buen sentido y equidad, las condiciones generales de contratación (contratos de adhesión)". Ibidem, pág. 57.
es decir, como la obligación de no defraudar la confianza depositada en el redactor, tiene en materia de control del contrato por adhesión una relevancia extraordinaria, por cuanto puede restringir la inserción de estipulaciones que no respeten equilibradamente los intereses de ambas partes. Berlioz, op. cit., pág. 113.
Ese "acto de fe" a que aludía Carbonnier, tiene una notable aplicación en este contrato, pues en atención a la escasa información y a la imposibilidad de negociar las condiciones, el adherente esperará que los términos en que contrata sean al menos los usuales del comercio. Aunque modestas, estas expectativas no pueden ser defraudadas por el redactor en razón del límite impuesto por este criterio. Así, como se expuso en el párrafo anterior, la legislación comparada ha recurrido a la buena fe para limitar la validez del contrato por adhesión y restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes.
En particular, el límite impuesto por la buena fe, que impide defraudar las expectativas del adherente alterando irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones, se traduce en restricciones tales como las siguientes:
i) Como originalmente sostuvo Dereux, el redactor debe respetar la esencialidad del
contrato, de modo que las cláusulas accidentales que resten eficacia a los elementos de la esencia, sobre los que presumiblemente ha recaído la voluntad del adherente, pueden ser estimadas abusivas. "Las cláusulas accesorias no deben producir efecto jurídico contra el adherente sino cuando tienen por resultado precisar o completar las cláusulas esenciales, pero no si vienen a metamorfosear subrepticiamente la esencia del contrato. Porque ellas no han sido aceptadas por el adherente sino con esta
restricción tácita. Admitir que una estipulación presentada al p”blico como accesoria pueda en una amplia medida hacer ilusorio el contrato celebrado, sería violar a la vez una verdadera condición tácita del contrato, y el principio mismo del respeto a la buena fe". Op. cit., pág. 180.
ii) El predisponente debe evitar la alteración de normas dispositivas aplicables al
contrato por adhesión, criterio definido tempranamente por la jurisprudencia alemana y que impide apartarse de esas normas para perseguir una ventaja excesiva sin fundamento razonable. De Castro funda esta restricción en que las normas dispositivas