La colección sistemática de leyes que responde a un plan, a un criterio de unidad y a un método, constituye el código; y será especializado en cuanto se dirige a la organización de tal estilo de alguna rama del derecho positivo. Este concepto, recogido de la colección Cabanellas.1 Es bastante claro
para considerar la posibilidad de una regulación codificadora del Derecho Administrativo
Un código debe reposar en una idea general, doctrinaria y respecto de una rama; pero además es “un todo que disciplina un sistema jurídico según la consecuencia e intereses que en aquella predominan” (Bielsa, citando a Colmo).
La Escuela Histórica, la posición Sociológica e inclusive la Escuela Anglosajona, son opuestas, en distintas formas, ya sea a la codificación o a la ley positiva como fuente principal del Derecho. Veamos lo que toca a la sistematización final del Derecho Administrativo.
Sobre el particular hay tres posiciones: 1) Los partidarios de la codificación. 2) Los que se oponen a esta. 3) Los que afirman la posibilidad parcial.
Los partidarios de una codificación del Derecho Administrativo sostienen que es necesario un ordenamiento unitario para superar el desorden y la confusión de la multiplicidad de disposiciones administrativas; y asi también por una razón pedagógica, dado que un código es una guía para los estudiosos del Derecho e inclusive para jueces, abogados y funcionarios en ejercicio. Según esta posición un código sería no solo conveniente, sino necesario porque aporta generalidad, certeza técnica y estabilidad. De esta corriente son Docrok, D’ Alessio, Posada, Royo Villanova.
Los que se oponen a la codificación manifiestan que precisamente la multiplicidad y dinamismo del Derecho Administrativo impide que sea conveniente una codificación, que congelaría la evolución de esta rama jurídica, impidiendo el constante desarrollo. Hay pues no solo una multiplicidad de normas administrativas, sino de movilidad que comporta una evolución con os cambios en las propias categorías de Derecho Administrativo o en la aparición de otros institutos. Esto lo sostiene Berthelemy, Orlando, Merki, García Oviedo, Mellado, Sarria.
En el Perú predomina esta posición. En mi opinión, se trata de un sistema inconcluso, por ende no codificable.
La tercera posición sostiene que es posible, en el momento actual, una codificación parcial, y sobre todo, el procedimiento administrativo y la justicia administrativa en general, porque en esta forma se afirman las garantías para los administrados. El tratadista argentino Bielsa2 participa de
esta posición así como Zanobini, Gascón y Marín, Brandao Cavalcanti, Santa María de Paredes.
1Cabanellas, Guillermo; Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, 6ta. Edición, Buenos Aires, 1968. Pág. 407 2Bielsa Gustavo: Introducción a la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México 1955. Pág. 9
puro de la evolución del derecho positivo que, según sostiene Radbruch,3 debe considerarse tres
etapas de dicha evolución: la investigación; la de construcción o categorial; y el sistema. Ahora bien, cada una de estas etapas no se realiza en un instante, ni en un breve lapso; por el contrario, van desarrollándose en muy largo plazo. Piénsese en el Derecho Civil milenario y su formación en decenas y centenas de años. La etapa de investigación que es llevar lo pensado de una idea, un hecho, una situación, una relación, hasta sus más profundos aspectos, connota la necesidad de un apreciable lapso. Cuanto tomo la reflexión del tiempo para construir, entre otras, las categorías de la prescripción de la acción o de la pena en el Derecho Penal; de la usucapion y de la extinción de acciones en el Derecho Civil; luego en el comercial, en el laboral y otras ramas.
La formación categorial tampoco es de un instante. La justicia administrativa excluía, en un comienzo las decisiones de gobierno en general; y después, fueron incorporándose competencias y potestades mayores del contencioso administrativo. El servicio público no tomo presencia hasta el caso Blanco, en 1873; pasando luego a constituirse, durante un lapso importante, en la noción dominante; teoría que dejo luego paso a una comprensión más integral. El propio campo del Derecho Administrativo se amplia de las simples relaciones de administración y administrados a las relaciones interadministrativas e interorgánicas; mas a órbita del Derecho Internacional Administrativo o del Derecho Administrativo Internacional, por el avance y desarrollo trascendente de las relaciones entre los Estados y los organismos internacionales; y esto último haciéndose a base de actividades de organismos de Naciones Unidas y de otros que los Estados pactan.
Quiere decir que le Derecho Administrativo comporta la etapa del sistema, es cierto; empero ese nivel actual no ha sido culminado y un Código debe aparece coronando la realización de un sistema, ahora inconcluso.
Por otro lado, el Derecho Administrativo regula la actividad de la administración; y esta depende de la política de la administración. Sera muy diferente esa política en un Estado de organización neoliberal económica de la de un Estado de economía dirigida y más aun de economía planificada. La actividad de la administración y su quehacer en la industria, en el campo financiero, en la economía en general, está determinada, por consecuencia, por la política de la administración que está en el campo de lo gubernamental; siendo así que en la mayoría de los países, sobre todo en los países subdesarrollados, esa política es cambiante según los gobiernos y sus planes. Como entonces codificar ante tal realidad que, en nuestro propio país, no está definida por las distintas tendencias entre los sectores políticos dominantes.
Queda así examinar la tercera posición que es la de una codificación parcial. Sin embargo, el concepto de Código, que es una unidad de método y de plan, comporta una noción opuesta a lo parcial. El Código es una integridad; y por ende, resulta no muy acertada ni lógica la idea de una codificación parcial. Claro está que los sostenedores de esa tesis persiguen, en sustancia, organizar alguna parte del Derecho Administrativo, en particular el procedimiento que puede ser recogido en una legislación parcial. En el Perú, esta asumida, en calidad de un Reglamento, el de 11 de noviembre de 1967; Reglamento aprobado por el Decreto Nº 006 que puso en vigencia el procedimiento administrativo. Fue elaborado por una Comisión Técnica, en la que tuvimos participación representando a la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos. Es interesante señalar que ese Reglamento ha adquirido calidad de ley para la esfera Municipal, según el artículo 122 de la Ley Orgánica de Municipalidades, pues el citado dispositivo 122 dispone que los procedimientos municipales se ceñirán a la citada reglamentación.
Así también, debe apreciarse las leyes especiales de la Superintendencia de Banca y Seguros, del Tribunal Fiscal y de la Contraloría General de la Republica, que establecen procedimientos específicos para os recursos y acciones de los que se sientan lesionados por las referidas entidades.
Asimismo, en la órbita de las garantías constitucionales, se otorga la acción popular (art. 200 de la constitución), por infracción de la constitución o de la ley en que incurran los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general del órgano ejecutivo, los Gobiernos Regionales, Locales y demás personas de Derecho Público; y la acción de amparo que cautela derechos reconocidos por la constitución cuando son vulnerados o amenazados por alguna autoridad, funcionario o persona. Dentro de esta legislación hay una amplia gama de garantías que atañen a la justicia administrativa, siendo inconveniente codificarlas parcialmente (por lo ya dicho y por su distinta naturaleza).
Sobre la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos existe un excelente estudio en el libro del profesor de la Universidad de San Marcos, jurista e historiador Dr. Gustavo Bacacorzo4 que esta anotado, concordado, comentado y actualizado en sus distintas ediciones.
La conclusión, por consecuencia, es la de considerar inconvenientes a la codificación del Derecho Administrativo para no congelar una rama jurídica en tan rica evolución; porque, de acuerdo a la ciencia y Filosofía del Derecho, el propio sistema es inconcluso en su estado actual, está construyéndose y reconstruyéndose porque, desde el punto de vista de la política de la administración, esta obedece al campo de la política de Estado en general y los fines del propio Estado están en debate. Y, finalmente porque la legislación y reglamentaciones, en el caso del Perú, como en otros países, garantizan ya debidamente a los administrados que sienten lesionados sus derechos.
4Bacacorzo, Gustavo: Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. 13º Edición. Ed. Gaceta Jurídica, Lima
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