COHECHO ACTIVO

MUÑOZ CONDE dice que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho activo es "el respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento de los órganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad", afirmación que puede resultar chocante, pues el mismo autor ha defendido que tanto en la modalidad de cohecho pasivo como en la de cohecho activo el legislador trata de proteger el mismo bien jurídico.

En esta variedad de cohecho denominada también “soborno” la atención de la norma penal se dirige principalmente al extraneus, al sujeto indeterminado que a

través de una serie de conductas trata de corromper o compromete venalmente al funcionario o servidor público para que haga u omita algo faltando o en contra de sus deberes (corrupción activa con destino propio) o en cumplimiento de las mismas (corrupción activa con destino impropio)

2.2.8.7. CUANTIA EN EL DELITO DE COHECHO

Comportamientos como los descritos en el artículo 394 del CP, que cuentan con serios reparos materiales de punición, deben ser cautelosamente valorados, a fin de no penalizar conductas que se insertan en los llamados "adecuados socialmente" o dígase "contactos sociales mínimos", donde los administrados acostumbran a retribuir con un gesto mínimo, la actuación eficaz del servidor público, pudiendo hacer énfasis en elementos correctivos de acriminación (imputación objetiva), que permitan delimitar los injustos penales con las meras desobediencias administrativas. No es lo mismo, la invitación a almorzar de un usuario del sistema de administración de justicia al auxiliar jurisdiccional y efectivos policiales, luego de un duro y prolongado lanzamiento (desalojo), que aquella donación de un predio de terreno de un particular a un funcionario por haber dado trámite expedito a su caso administrativo. Mientras estas dádivas o regalos, escribe Muñoz Conde no pasen de cuantías moderadas o de lo que en lo usos sociales (variables según la zona geográfica y elcarácter de sus gentes) se considere forma habitual de relación amistosa (invitar una cerveza, ofrecer tabaco, etc.).

Valor de la materia litigiosa que en ocasiones sirve para determinar la clase de procedimiento a seguir y otras veces determina la posibilidad o no de interposición de recursos. La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes.

Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada. Cuando el objeto

del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro. Finalmente, en los litigios penales, nuestro ordenamiento jurídico solo ha considerado en las faltas y en el delito de hurto simple. Mientras tanto no han considerado en otros delitos, por ejemplo, en la corrupción de funcionarios; siendo así, este vacío dificulta cuya decisión. En caso de haber sentenciado al inculpado, cuando son apeladas o elevadas con las casaciones, los superiores como son sala de apelación o la corte suprema de la república, han declarado nula o han declarado revocando a los fallos de los jueces penales

Resulta interesante analizar también si tiene alguna relevancia la cuantía del beneficio económico solicitado o aceptado por el funcionario público, así como el hecho de que dicho beneficio consista en atenciones que resultan corrientes en la vida social. A diferencia de la doctrina nacional, que, en lo que se nos alcanza, no se ha pronunciado sobre el punto, la doctrina extranjera sí lo ha hecho. En España, por ejemplo, en lo que dice relación con la mayor o menor cuantía del beneficio, mientras algunos sostienen que el monto de la ventaja económica resulta completamente irrelevante, la mayoría afirma que no puede apreciarse un delito de cohecho frente a beneficios económicos de valor insignificante En todo caso, parte de esta postura mayoritaria matiza su aseveración, señalando que es exigible que la cuantía resulte suficiente para motivar al funcionario a actuar en el sentido que el particular desea. La misma discusión se puede observar en la doctrina argentina. Por otra parte, en lo que respecta a la solicitud, aceptación, ofrecimiento o entrega de ciertos beneficios económicos en contextos socialmente adecuados o tolerados, la doctrina española afirma, en general, que en estos casos no resulta procedente apreciar un delito de cohecho.

En nuestra opinión, a pesar de que la regulación del delito de cohecho contenida en nuestro Código Penal no hace alusión alguna a estos aspectos, las consideraciones que giran en torno a la idea de la adecuación social deben ser tomadas en cuenta. En efecto, no puede sostenerse seriamente que sea voluntad de la ley penal, expresión de soberanía popular, el castigar comportamientos que la propia sociedad tolera o estima adecuados.

2.2.8.8. CUANTIA EN LAS FALTAS

CASTILLO ALVA (citado por SALINAS SICCHA 2006), señala que, al revisar la redacción de las figuras punibles que atentan contra el patrimonio recogidas en nuestro Código Penal, encontramos el artículo 444° del código Penal, en el cual se prescribe que el bien hurtado debe tener un valor superior a las cuatro remuneraciones mínimas vitales para constituir delito, caso contrario, constituirá falta contra el patrimonio. La controversia en la doctrina penal peruana radica en dar respuesta a la interrogante: si los hurtos agravados requieren de una cuantía especial o la cuantía es irrelevante. Afirman que, en irrestricta aplicación del principio de legalidad, antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artículo 185° del CP, en ese sentido primero debe establecerse si el valor económico de lo hurtado sobrepasa el monto de las cuatro remuneraciones mínimas vitales que exige el artículo 444° del CP.

Por su parte SALINAS SICCHA (2006), señala que esta posición "se fundamenta en el mayor disvalor del resultado, dejando de lado el mayor disvalor de la acción que debe tomarse en cuenta para hacer hermenéutica jurídica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, también tendremos que exigir cuantía significativa para el delito de robo.

ROJAS VARGAS (2000), Considera que, en virtud al principio de legalidad, los supuestos de hecho totalmente diferentes en los artículos 185° y 186° del Código Penal, en su configuración típica también exigen elementos diferentes, es por ello que en el hurto simple y agravado existe total autonomía. En ese sentido por el

principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar las cuatro remuneraciones mínimas vitales previstas en el artículo 444° del C.P., aquí se hace mención sólo para el hurto previsto en el artículo 185° mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 en concordancia con el 185 del C.P.

En ese sentido los hurtos agravados son modalidades específicas del hurto cuya estructura típica depende del tipo básico pero que conservan en relación éste un específico margen de autonomía operativa.

ROJAS VARGAS (2000), señala que "el argumento que explica esta exclusión del referente pecuniario racionalizador, hallase en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: más que el valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo como se realiza la sustracción - apoderamiento.

HURTADO POZO (2005), sostiene que, la justicia nunca puede estar por debajo de la "mera legalidad", de no entender ello podemos adoptar un necio positivismo que intercambiaría su rol de plantear soluciones a los conflictos presentados en nuestra sociedad pasando a una etapa de creación de conflictos. Planteamos dos argumentos de igual peso para afirmar que la cuantía es un elemento del delito de hurto agravado: Tipo base, tipo calificado y tipo privilegiado. Consideramos que las disposiciones penales de la parte especial del Código Penal no son independientes unas de otras, sino que, por el contrario, tienen entre sí determinadas relaciones internas, se puede distinguir entre tipos básicos, calificados y privilegiados. Los primeros contienen la descripción que sirve de base a otros tipos derivados, como sucede con el hurto simple (artículo 185°). Los tipos calificados agregan al tipo básico otros elementos que fundan la agravación de la pena (por ejemplo, el hurto realizado por dos o más personas, artículo 186°, inciso 6) y los tipos privilegiados añaden al tipo básico otros elementos que determinan la atenuación de la pena (por ejemplo, el hurto de uso, artículo 187°)

2.2.9. MARCO JURIDICO PERUANO: CÓDIGO PENAL

En Perú, el 03 de abril de 1991, mediante Decreto Legislativo N° 635, se ha promulgado el Código Penal, el mismo que fue publicado el 08 de abril del mismo año, en el Diario Oficial el Peruano; dicha norma penal, en el Libro Segundo: Parte Especial – Delitos, en el Título XVIII, se encuentra regulado los DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, desde los artículos 361 al 426, a su vez subdividido en los tipos penales: 1.- Delitos cometidos por particulares, desde los artículos 361 al 375; 2.- DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICO, desde los artículos 376 al 401 (materia de la presente investigación); 3.- Delitos contra la administración de justicia, desde los artículos 402 al 424; 4.- Disposiciones comunes, desde los artículos 425 al 426.

Los DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS, desde los artículos 376 al 401 (materia de la presente investigación), se encuentra también subdividida por secciones: I.- Abuso de autoridad, desde los artículos 376 al 381; II.- Concusión, desde los artículos 382 al 386; III.- Peculado, desde los artículos 387 al 392; IV.- Corrupción de funcionarios (materia de la presente investigación), desde los artículos 393 al 401-C.

Dentro de los delitos de corrupción de funcionarios, se encuentra regulado los delitos de:

1. COHECHO PASIVO PROPIO (art. 393). 2. Soborno internacional pasivo (art. 393-A).

3. COHECHO PASIVO IMPROPIO (art. 394) (materia de la presente investigación). 4. COHECHO PASIVO ESPECÍFICO (art. 395).

5. Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales (art. 396). 6. COHECHO ACTIVO GENÉRICO (art. 397).

7. COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL (art. 397-A). 8. COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO (art. 398).

9. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (art. 399). 10. Tráfico de influencias (art. 400).

11. Enriquecimiento ilícito (art. 401). 12. Decomiso (art. 401-A).

13. Adjudicación al Estado de bienes decomisados (art. 401-B). 14. Multa aplicable a las personas jurídicas (art. 401-C).

2.2.6.1. SUPUESTOS DE HECHO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LOS DELITOS DE COHECHO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

1. COHECHO PASIVO PROPIO5 _{(art. 393)}

Primer supuesto de hecho.- El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas.

Primera consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

5 Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004; Artículo modificado

por el Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013, publicado en el Diario Oficial El Peruano.

De conformidad con el Acápite vi del Literal b) del Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado el 11 diciembre 2016, en el Diario Oficial El Peruano, se dispone que no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el presente artículo;

Segundo supuesto de hecho.- El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas.

Segunda consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Tercer supuesto de hecho.- El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja.

Tercera consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

2. COHECHO PASIVO ESPECÍFICO6 _{(art. 395)}

Primer supuesto de hecho.- El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia.

6 Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25489, publicado el 10-05-92; Artículo

modificado por la Tercera Disposición Modificatoria de la Ley Nº 26572, publicada el 05-01-96; Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26643, publicada el 26-06-96; Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004, publicado en el Diario Oficial El Peruano. De conformidad con el Acápite vi del Literal b) del Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado el 11 diciembre 2016, en el Diario Oficial El Peruano, se dispone que no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el presente artículo; disposición que entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.

Primera consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Segundo supuesto de hecho.- El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento.

Segunda consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.

3. COHECHO ACTIVO GENÉRICO7 _{(art. 397)}

Primer supuesto de hecho.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones. Primera consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

7 Artículo modificado por el Artículo Unico de la Ley Nº 27074, publicada el 26-03-99; Artículo modificado

por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004; Artículo modificado por el Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013; Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016, publicado en el Diario Oficial El Peruano.

De conformidad con el Acápite vi del Literal b) del Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado el 11 diciembre 2016, en el Diario Oficial El Peruano, se dispone que no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el presente artículo;

Segundo supuesto de hecho.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación.

Segunda consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

4. COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL8 _{(art. 397-A)}

Supuesto de hecho.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin 8 Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 29316, publicada el 14 enero 2009; Artículo

modificado por el Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013; Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016, publicado en el Diario Oficial El Peruano.

De conformidad con el Artículo 3 de la Ley N° 30424, publicada el 21 abril 2016, en el Diario Oficial El Peruano, señala que las personas jurídicas a que se hace referencia en el artículo 2 de la citada Ley son responsables administrativamente por el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el presente artículo, cuando este haya sido cometido en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por lo establecido en el citado artículo. La referida norma entra en vigencia el 1 de julio de 2017.

De conformidad con el Artículo 5 de la Ley N° 30424, publicada el 21 abril 2016, en el Diario Oficial El Peruano, establece que el juez aplica, según corresponda, las medidas administrativas contra las personas jurídicas que resultaren administrativamente responsables de la comisión del delito de cohecho activo transnacional, tipificado en el presente artículo, detalladas en el citado artículo. La referida norma entra en vigencia el 1 de julio de 2017.

De conformidad con el Acápite vi del Literal b) del Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado el 11 diciembre 2016, en el Diario Oficial El Peruano, se dispone que no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el presente artículo; disposición que entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.

faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales.

Consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

5. COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO9 _{(art. 398)}

Primer supuesto de hecho.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Primera consecuencia jurídica.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Segundo supuesto de hecho.- Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo.

Segunda consecuencia jurídica.- La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, 9 Artículo modificado por la Tercera Disposición Modificatoria de la Ley Nº 26572, publicada el 05-01-96;

Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26643, publicada el 26-06-96; Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004; Artículo modificado por el Artículo único de

la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013; Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto