Ya se ha mencionado atrás que, por mandato constitucional, se creó esta entidad, un organismo del orden nacional que, de acuerdo con los artículos 76 y 77 superiores, sería de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Las funciones que se le encomendaron a la entidad (creada por la ley 182 de 1995) fueron desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en el servicio.
Si bien la Constitución Política no lo decía, la ley 182 de 1995 determinó que la naturaleza jurídica de la televisión sería la de servicio público, sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado. En este sentido el artículo 4 de la ley 182 de 1995 dispuso que “Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión …”. Además, debido a que parte del servicio de televisión se presta utilizando el espectro radioeléctrico (o electromagnético como expresa la Constitución), el mismo artículo 4 expresó que también le correspondía a al entidad “intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley”.
Dentro de este contexto, a la Comisión Nacional de Televisión se le encomendaron unas funciones específicas o competencias. Con relevancia para el derecho de la competencia se resalta la consagrada en el numeral b) del artículo 5 de la ley 182 de 1995 según la cual le corresponde a la entidad “adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las saciones a que haya lugar;”. así mismo, le compete según el numeral d) del mismo artículo,
“investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competencia, el pluralismo informativo y del régimen para evitar las prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en la presente y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre competencia y a la igualdad de oportunidades entre aquellos, o que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio (…)”.
El título IV de la ley 182 de 1995 se ocupa “del régimen para evitar las prácticas monopolísticas”. Según los artículos de este aparte, “las normas previstas en esta Ley para evitar las prácticas monopolísticas, se aplican a las personas naturales o jurídicas que son operadoras o concesionarias del servicio de televisión o concesionarias de espacios de televisión; a sus socios, miembros o accionistas; o en general, a las personas que participen en el capital del operador o concesionario; o los beneficiarios reales de la inversión en éstos”100. Sobre estos, la Comisión Nacional ejerce facultades sancionatorias que en el artículo 53 siguiente se exponen así: “la Comisión Nacional de Televisión establecerá prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra el pluralismo informativo, la competencia, el régimen de inhabilidades y los derechos de los televidentes. La violación de las normas acarreará sanciones a los infractores o a quienes hayan resultado beneficiarios reales de tales infracciones”.
La providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de abril 11 de 2002 preguntada por el Viceministro de Comunicaciones sobre cuál de las dos entidades – la Comisión Nacional de Televisión y la Superintendencia de Industria y Comercio- es competente para investigar y sancionar a los operadores de televisión en materia de competencia, hace referencia a las exposiciones de motivos del proyecto de la ley 182, de donde destaca lo siguiente:
100
“3º. Otra política: la garantía del derecho constitucional a la libre competencia y a la lucha contra las prácticas monopolísticas en la prestación del servicio.
“La garantía de la competencia no es sólo una cuestión de recursos para los operadores y prestarios públicos del servicio. Implica también una autoridad estatal fuerte con normas y sanciones severas. Por esta razón, el Gobierno Nacional ha introducido en el Proyecto de ley, todo un capítulo dirigido a prevenir las prácticas monopolísticas en el servicio (…)
“De otro lado, el proyecto otorga competencia a la Comisión para sancionar con multas hasta de 6.000 salarios mínimos legales vigentes a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales o cualquier otra persona que promueva, efectúe o tolere dichas prácticas.
(…)
“---9º. La Comisión Nacional de Televisión.
“Fue inequívoca la voluntad de la Asamblea Nacional Constituyente de estructurar un organismo ajeno al Gobierno que se encargara de manejar y regular el servicio de televisión.
“A tal Comisión se le otorga todo lo que tenga que ver con el servicio público de televisión. Desde el desarrollo de los planes y programas y formulación de la política sobre el servicio, hasta su regulación, vigilancia y control, así como la gestión del espectro electromagnético inherente a la televisión (art. 4) todo ello con varios propósitos: pluralismo informativo, competencia, eficiencia y proscripción de las prácticas monopolísticas en su operación y explotación (...)
“En consecuencia, propone una Comisión que además investigue, sancione, fije tasas, formule planes, promueva estudios sobre la Televisión y, en general, cumpla todas las funciones que le correspondan como actividad de dirección, regulación y control del servicio público de televisión (art. 6) …”101
Acerca de las facultades interventoras del Estado en la televisión a través de la Comisión Nacional de Televisión, la Corte Constitucional ha manifestado que
“es preciso reiterar que como organismo al que corresponde la dirección de la política estatal en materia de televisión, así como la regulación de este servicio, la Comisión Nacional puede y debe ejercer las actividades de inspección y vigilancia sobre las personas que presten el servicio en orden a garantizar su adecuada prestación, y así evitar que la actividad resulte
101
Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, CP: Susana Montes de Echeverri, abril 11 de 2002, radicación 1412, citando la Gaceta del Congreso No. 169 de octubre 16 de 1994, páginas 10, 11, 12.
afectada por las prácticas monopolísticas, así como impedir el abuso de los grandes grupos económicos, la intervención de ciertos intereses políticos o la injerencia del ejecutivo”102
La falta de claridad en la normatividad acerca de la entidad con competencia en materia de promoción de la competencia en el servicio de televisión, se presentaron casos en el pasado donde los dos organismos se declaraban competentes al mismo tiempo, tal como se observa en caso reciente en el cual tanto la Comisión Nacional de Televisión como la Superintendencia de Industria y Comercio se declararon competentes para abrir investigación en contra de Servisatélite S. A. por presuntas infracciones a las normas sobre competencia. El abogado de la empresa, el Doctor Luis Carlos Sáchica Aponte, formuló consulta a la Superintendencia para aclarar cuál de las dos entidades era competente, que se respondió afirmando que era la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada de este tipo de investigaciones en materia de competencia. Debido a la colusión de competencias y en virtud del artículo 88 del Código Contencioso Administrativo, cuando dos entidades se consideren competentes para conocer de un mismo asunto, el conflicto lo debe dirimir el Consejo de Estado.
102
ANÁLIS IS QUE EFECTÚA LA S ALA DE CONS ULTA Y S ERVIC IO CIVIL PARA