LA TELEVIS IÓN ABIERTA EN COLOMBIA A LA LUZ D EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
-análisis del origen, fundamentos y ámbito de la regulación de la competencia-
IREN E VELANDIA RODRÍGUEZ
M onografía en desarrollo de investigación de origen estudiantil
Director
ALBERTO ZULETA
Abogado
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO SANTAFE DE BOGOTÁ, D. C.
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
1 LA TELEVISIÓN EN COLOM BIA: TRANSICIÓN AL RÉGIM EN DE LIBRE COM PETENCIA Y CONTEXTO EN EL CUAL EXISTE COM PETENCIA SEGÚN LAS CLASIFICACIONES DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN ADOPTADAS POR LA LEGISLACIÓN NACIONAL.
1.1 Clasificaciones del servicio de televisión
1.2 Clasificación del servicio según la tecnología de transmisión utilizada 1.3 Clasificación del servicio respecto de los usuarios del servicio
1.4 Clasificación del servicio de acuerdo con el nivel de cubrimiento 1.5 Aparición de la televisión nacional comercial abierta privada 1.6 Del sistema mixto al modelo de mercado en la televisión abierta 1.7 M onopolio y reserva estatal
1.8 Televisión cableada y cerrada y televisión satelital
2 ANÁLISIS DE LA INDUSTRIA DE LA TELEVISIÓN COLOM BIANA - IDENTIFICACIÓN DE M ERCADOS
2.1 La industria de la televisión
2.3 Sub-mercado de producción de mensajes publicitarios 2.4 Sub-mercado de inversión publicitaria
2.5 Sub-mercado de “diseño, producción y adquisición de contenidos” 2.6 Los elevados costos como una barrera de entrada al mercado de la
producción de contenidos en televisión
2.7 Características de los contenidos de la televisión 2.8 Sub-mercado de servicios de red
2.9 Submercado de equipos para televisión
2.10 Submercados de entretenimiento, cultura e información para el televidente
2.11 M ercado de la televisión abierta
2.12 M ercado de la televisión por suscripción
2.13 Sustituibilidad de los mercados de televisión abierta y televisión cerrada
3 DEFENSA DEL M ODELO DE COM PETENCIA EN EL SECTOR DE
LA TELEVISIÓN COLOM BIANA. REGULACIÓN ESPECIAL DE LA COM PETENCIA EN CUANTO A PRÁCTICAS RESTRICTIVAS EN TELEVISIÓN Y ÁM BITO DE APLICACIÓN DE LAS NORM AS 3.1 La competencia en el sector de la televisión
3.2 Posición dominante en el mercado de la televisión colombiana (abierta, comercial, nacional)
3.3 La concentración de empresas en la televisión
3.4 Efectos de la concentración empresarial en televisión 3.5 Tipos de concentración en televisión
3.6 Regulación de la competencia en televisión
4 CONCLUSIONES
ANEXO ÚNICO: ENTIDAD COM PETENTE ANTE LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COM PETENCIA EN TELEVISIÓN
1 Superintendencia de Industria y Comercio 2 Comisión Nacional de Televisión
3 Análisis que efectúa la Sala de Consulta y Servicio Civil para determinar el organismo competente en televisión en materia de promoción de la competencia
INTRODUCCIÓN
La importancia de la televisión en nuestra época radica en la capacidad altísima de este medio de difundir información y de entretener a la mayoría de la población de países como el nuestro. Gracias a su cobertura y a su capacidad de alojarse entrañablemente en los hogares y familias, se ha convertido en más que un medio para elevar el nivel cultural de las personas y una forma de entretenimiento, puesto que desde un tiempo para acá constituye una actividad económica rentable para una cantidad de agentes económicos.
Gracias a la desmonopolización de la actividad y a la posibilidad de que los particulares fueran no solo programadores y creadores de contenidos, sino también operadores del servicio, se abrió el sector a la concurrencia gracias al modelo de mercado adoptado por la Constitución Política de 1991 y al reconocimiento del derecho a fundar medios masivos de comunicación.
En 1995 la ley 182, reformada por la ley 335 del siguiente año, permitió que los particulares operaran canales de televisión de tipo comercial en el nivel nacional. Solo dos de los antiguos concesionarios de espacios, RCN y Caracol, decidieron hacer las cuantiosas inversiones en la instalación de redes y equipos y pagar los altos precios fijados por la Comisión Nacional de Televisión para las concesiones de los canales. Junto con estos dos
operadores privados, el Estado continuó con la operación de los dos canales públicos nacionales de televisión comercial, número que recientemente quedó reducido a uno pues los pequeños concesionarios no sobrevivieron a la competencia de los canales privados.
El nuevo esquema económico del sector tiene fundamento en los artículos constitucionales 333, 334, 20 y 365, que consagran respectivamente el principio de la libre competencia vigilada por el Estado, el derecho a fundar medios masivos de comunicación, y la posibilidad de que no sólo el Estado preste los servicios públicos sino que también lo hagan los particulares y comunidades organizadas. Además, los cimientos de la regulación de la competencia en televisión también tienen sustento en los artículos 75 y 76 de la Carta, que se refieren al espectro electromagnético que se utiliza en los servicios de telecomunicaciones, como un bien público inenajenable e imprescriptible, cuyo acceso debe garantizarse en condiciones de igualdad, y en el artículo 1º de la Ley 182 de 1995 que determinó que la televisión fuera un servicio público.
Los efectos benéficos o nocivos de la libre competencia en el sector, especialmente en el periodo de transición de un régimen a otro, han sido señalados por la Comisión Nacional de Televisión en algunos estudios realizados recientemente. Al igual que en otros mercados, los competidores que logran tener éxito son aquellos que ofrecen el mejor producto al mejor precio, y aquellos otros que no logran el mismo nivel de una u otra manera tienden a salir del mercado.
En materia de televisión el inevitable acontecer de la competencia encuentra varias dificultades pues, a diferencia de otros sectores económicos, por orden legal a la televisión
se la vinculó intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país (artículo 1º de la ley 182 de 1995). Otra de las trabas es que, debido a que la televisión utiliza en algunas modalidades el espectro radioeléctrico para su transmisión, es indispensable tener en cuenta que las normas que regulen la competencia en la materia deben ser acordes al artículo 75 constitucional que consagró la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético, considerado un bien inmaterial limitado, así como dispuso que para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
La pregunta que se pretende responder en este documento es la siguiente: ¿de qué manera se relacionan tanto la garantía del pluralismo informativo como la protección de la libre competencia en el acceso igualitario al espectro electromagnético en lo que respecta a las normas de protección de la competencia en el sector de la televisión?
De otra parte, este documento pretende realizar un estudio de la justificación de la regulación de la competencia en el campo de la televisión de carácter nacional y comercial abierta, haciendo una distancia de asuntos tales como: 1) la competencia entre operadores en cuanto a contenidos de los programas de televisión (gustos del televidente y niveles de sintonía); 2) la discusión técnica y política sobre la revaluación de la hipótesis según la cual el espectro electromagnético es un bien limitado, ya que gracias al desarrollo tecnológico y a la aparición de la televisión digital, se ha logrado ampliar y hacer más eficiente; y 3) la presencia de otras modalidades del servicios como la televisión regional, local con ánimo de lucro, local sin ánimo de lucro, televisión por suscripción y comunitaria, que serán
apenas tratadas brevemente para efectos de la comprensión de qué tan amplio es el modelo de prestación en Colombia.
En este sentido, se restringe el ámbito de estudio al pasado y al presente del por qué de la regulación de la competencia en la televisión. De una parte, se responde a la pregunta por la justificación de la existencia de una regulación especial de la competencia en el sector; de otra parte, se responde a cómo surgió esta regulación. Se excluye del estudio la pregunta por el futuro de la regulación de la competencia en la televisión, cuya respuesta está íntimamente ligada al análisis del Tratado de Libre Comercio que en la actualidad Colombia está negociando con los Estados Unidos. Si bien la lista negativa que ha presentado Colombia contiene salvedades a las propuestas de los Estados Unidos que buscan proteger el sector de la televisión, el tema no será tratado en este estudio sino que se plantea y se propone un análisis profundo y posterior específico.
Para el propósito de este análisis de parte de una observación al panorama de la televisión comercial en Colombia en el cual se identifica un esquema donde, junto con los operadores privados de los canales nacionales, se mantiene un canal de operación pública con concesionarios de espacios privados, quienes prestan el servicio de televisión al mismo tiempo que lo hacen los operadores de televisión por suscripción (televisión satelital DBS y televisión por cable y cerrada), y los operadores regionales y locales con ánimo de lucro (City T. V. es el único de este tipo) y sin ánimo de lucro (como TeleM edellín y otros). Si bien todos los operadores, independientemente de su clasificación compiten por las audiencias, en este análisis nos concentramos en el estudio de la televisión comercial
abierta nacional y de aspectos relevantes para la competencia en la televisión por suscripción. Dejamos así abierta la discusión para que se haga más adelante un estudio acerca de la televisión regional y local, y se analice la situación de estos mercados en particular.
El documento se divide en 3 partes. Para comenzar presentamos el contexto en el cual actualmente existe competencia en los mercados del servicio de televisión comercial tanto abierta como de televisión por suscripción. Como segundo punto, se presenta la justificación del modelo de mercado en la televisión Colombiana, como servicio público que utiliza el espectro radioeléctrico y que como medio de expresión y de garantía del pluralismo informativo. En tercer lugar, se analiza la televisión como industria y como cadena productiva, al interior de la cual se distinguen varios mercados relevantes. Se concluye con unas conclusiones finales y un anexo en el cual se expone la regulación de la competencia referente a prácticas restrictivas en el sector de la televisión, su ámbito de aplicación y las entidades competentes en la materia.
LA TELEVIS IÓN EN COLOMBIA:
TRANS ICIÓN AL RÉGIMEN D E LIBRE COMPETENCIA Y CONTEXTO EN EL CUAL EXIS TE COMPETENCIA S EGÚN LAS CLAS IFICACIONES DEL S ERVICIO DE TELEVIS IÓN ADOPTADAS POR LA LEGIS LACIÓN NACIONAL
1 DEFINICIONES Y CONTEXTO
De acuerdo con el decreto ley 1900 de 1990 la televisión hace parte de los servicios de difusión, que se definen como “aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea”1. Los servicios de difusión a su vez son una especie de servicio de telecomunicaciones, término por el que se entiende “toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos”2. Ahora bien, de acuerdo con la Ley 182 de 1995, técnicamente televisión es “un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea”3.
1
Ibídem, artículo 29 2
Decreto Ley 1900 de 1990, artículo 2º. 3
Desde el punto de vista jurídico, según el artículo 4º del decreto ley 1900 de 1990 todas las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado. Dado que la televisión hace parte de las telecomunicaciones, se concluye que la televisión es también un servicio público tal como lo enuncia el artículo 1º de la Ley 182, servicio que está sujeto a la titularidad del Estado, ejercida a través de la Comisión Nacional de Televisión4, se reserva el control y vigilancia de la actividad5. Además, la televisión está vinculada intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales. Como servicio público es inherente a la finalidad social del Estado, que tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional6.
Este servicio, que previamente a la Constitución Política de 1991 era una actividad monopolizada por el Estado7, dejó de serlo gracias a que el artículo 20 de la Constitución que consagró el derecho a fundar medios masivos de comunicación y a las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996. Una vez se permitió la operación del servicio por los particulares y se adjudicaron los canales privados nacionales en 19978, el esquema mixto de arrendamiento de espacios de televisión en los canales públicos nacionales aunque se mantuvo, tuvo que coexistir con el sistema de concesión de canales privados nacionales y televisiones locales con ánimo de lucro.
4
Constitución Política de Colombia, Artículos 76 y 77 5
Corte Constitucional, sentencia C 318 de 1994 6
Constitución Política de Colombia, artículo 365 7
Antes de la Constitución Política de 1991 y de las leyes posteriores que regularon el servicio no había telev isión priv ada propiamente dicha. Se manejaba un modelo mixto, de arrendamiento de espacios de telev isión en los canales de cubrimiento nacional, pero donde la operación de los canales la ejercía el Gobierno Nacional a trav és de Inravisión.
8
La concesión de los canales priv ados se ef ectuó en enero de 1999. La competencia, que se permitió en 1997, f ue ef ectiva solo hasta dos años después
Como industria y como actividad económica, la televisión presenta unas particularidades que la diferencian de otros medios de comunicación y de otras formas de industrias culturales. Nos referimos a que, a la luz del derecho de la competencia y de la economía, la televisión puede verse desde dos perspectivas diferentes: de un lado, se observa el sector en su totalidad como un mercado donde se ofrece un servicio en el cual se informa, se educa, se forma y se recrea, satisfaciendo las finalidades sociales del Estado, el respeto de los derechos y deberes fundamentales y las libertades constitucionales, fortaleciendo la consolidación democrática y la paz, propendiendo por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales, todo lo cual se cumple con arreglo a los principios de imparcialidad en la información, separación de opiniones e informaciones, respeto por el pluralismo, preeminencia del interés público entre otros9; del otro lado, la televisión puede observarse como un sector económico, como se hace en este trabajo, cuyo análisis comprende el de los mercados que nacen a partir de los diferentes modos de financiación que tienen los operadores de televisión. A la hora de estudiar la financiación del negocio, es decisivo el comportamiento del consumidor del servicio ante la oferta de los programas de televisión: por una parte los operadores de televisión abierta se financian en el mercado de la pauta publicitaria, pues en principio el televidente no tiene que pagar nada por el servicio10; por el otro, los operadores de televisión cerrada por suscripción se financian por las suscripciones y mensualidades que pagan aquellos que reciben el servicio.
9
Ley 182 de 1995, Artículo 2
10
En realidad el televidente paga por el servicio cuando consume el producto que se publicita en los programas y canales que observa. Los anunciantes destinan premeditadamente parte de lo que reciben del consumidor, al pago de la publicidad que emiten los operadores por televisión.
Lo anterior se ilustra con lo dicho por tres estudiosos norteamericanos del tema, quienes afirman que,
“La televisión comercial abierta junto con otras industrias de medios de comunicación sostenidas mediante la pauta publicitaria, difieren de la mayoría de las industrias en la forma de funcionamiento del mercado. La industria está compuesta de dos distintos pero cercanos mercados relacionados, uno para los televidentes y otro para los anunciantes (Barwise y Ehrenberg 1998, Dukes y Gal-Or 2003, Vogel 1998). M ientras los televidentes pueden pagar un valor fijo para ver televisión (por ejemplo, para una suscripción a
televisión por cable o una licencia de televisión), ellos no pagan nada para ver un programa particular. En vez de cobrar a los televidentes directamente, los operadores de televisión comercial abierta reciben sus ganancias de vender tiempo a los anunciantes. Éstos están dispuestos a pagar más por tiempo en programas que tienen mayor número de televidentes (ratings más altos) que en programas con menos televidentes. Como resultado, la cantidad de “ojos” viendo un programa determina las ganancias de un operador de televisión abierta”11.
11
Yong Liu, Daniel S. Putler, Charl es B. Weinberg, “Is having more channels really better? A model of Competition among Commercial Television Broadcasters”, Revista “Marjeting Science”, vol. 23, No. 1, Inviertno 2004, pp. 120-133. “commercial television broadcasting, along with other advertising-supported media industries, differs from most other major industries in the way the market functions. The industry is made up of two distinct, but closely related markets, one for viewers and the other for advertisers (Barwise and Ehrenberg 1998, Dukes and Gal-Or 2003, Vogel 1998). While view ers may pay a fixed fee to watch television at all (i.e., for a cable subscription or a television licens e), they pa y essentially nothing for watching any particular program. Instead of charging viewers directly, commercial television broadcasters receive their revenu es from selling time to advertisers. Advertisers are willing to spend more for air time (…) in programs that have greater number of viewers (have higher ratings) than in programs with fewer viewers. As a result, the number of “eyeballs” watching a program drives a broadcaster’s revenues”
2 CLAS IFICACIONES DEL S ERVICIO D E TELEVIS IÓN Y LIMITACIÓN DEL CAMPO DE ES TUDIO
Junto con los mercados que se señalan, que se estudiarán en el siguiente capítulo más profundamente, el servicio público de televisión puede clasificarse de varias formas: según la tecnología de transmisión que se utilice, según el nivel de cobertura de la señal y según los usuarios a que se destina la señal.
2.1 CLAS IFICACIÓN DEL S ERVIC IO S EGÚN LA TECNOLOGÍA D E TRANS MIS IÓN UTILIZADA.
Según la tecnología de transmisión que se utilice para distribuir la señal de televisión al usuario, establecida en el artículo 19 de la Ley 182 de 1995, podemos hablar de: (1) la televisión radiodifundida que es “aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial”; (2) la televisión cableada y cerrada, que es “aquella en la que la señal de televisión llega al usuario a través de un medio físico de distribución, destinado exclusivamente a esa transmisión, o compartido para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones de conformidad con las respectivas concesiones y las normas especiales que regulan la materia”; y (3) la televisión satelital, “aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde un satélite de distribución directa”12.
Tanto el primer tipo de transmisión como el último mencionados utilizan el espectro radioeléctrico, definido por la Corte Constitucional como “una franja de espacio alrededor
12
Existe una discusión acerca de si la televisión satelital es en realidad un servicio de televisión, o un serv icio de distribución de terminales para la recepción de las señales de telev isión transmitidas vía satélite. En Colombia el legislador decidió incluir este servicio dentro de los serv icios de telev isión, sometido a la reserv a y titularidad estatal.
de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”13. El segundo tipo de televisión, la cableada y cerrada, no utiliza el espectro radioeléctrico para su propagación sino que lo hace a través de un medio físico como es el cable. No obstante, las rampas de subida y bajada de las señales satelitales de los canales internacionales que distribuye la televisión cerrada, son para todos los efectos porciones del espectro radioeléctrico.
2.2 CLAS IFICACIÓN DEL S ERVICIO RES PECTO DE LOS US UARIOS DEL S ERVICIO
Respecto de los usuarios, el servicio de televisión se puede clasificar en televisión abierta o cerrada. La primera es “aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que (...) determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios”, mientras que por la segunda se entiende “aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción”14.
De acuerdo con la primera clasificación que mencionamos, tanto la televisión radiodifundida como la televisión satelital utilizan el espectro radioeléctrico para la propagación de las señales de televisión. De acuerdo a las condiciones existentes del servicio en Colombia,
13
Corte Constitucional, sentencia T 081 de 1993 14
únicamente la televisión radiodifundida es abierta, mientras que tanto la televisión cableada y cerrada y la televisión satelital son servicios de televisión por suscripción.
2.3 CLAS IFICACIÓN DEL S ERVICIO DE AC UERDO CON EL N IVEL D E CUBRIMIENTO
De otro lado, de acuerdo con el nivel de cubrimiento territorial del servicio, éste se puede clasificar en televisión nacional de operación pública o privada, regional, local (y comunitaria sin ánimo de lucro15). Según la clasificación del servicio en función de la orientación general de la programación, existe la televisión comercial que es “la programación destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin que esta clasificación excluya el propósito educativo, recreativo y cultural que debe orientar a toda la televisión colombiana”16, y la televisión de interés público, social, educativo y cultural que se caracteriza por ser aquella “en la que la programación se orienta en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia”17. Como ya se anunció, para el propósito de este trabajo, a pesar de que es importante advertir sobre ciertos niveles de la clasificación, restringimos el análisis a 1) la televisión comercial que 2) sea abierta o por suscripción y 3) se transmita por cualquier medio sea radiodifundido, cableado o satelital y 3) que tenga cubrimiento nacional en el caso de la televisión abierta. Para efectos de este trabajo, el campo de análisis se centra en la
15
La categoría de telev isión comunitaria sin ánimo de lucro en realidad no responde a una clasif icación territorial. Se trata de una clasif icación creada por el legislador para una modalidad de telev isión cerrada. 16
Artículo 21 de la ley 182 de 1995 17
televisión abierta radiodifundida y nacional, aunque se hará mención de otros tipos de televisión para el mejor entendimiento del tema y en los casos pertinentes.
3 UTILIZACIÓN DEL ES PECTRO RADIOELÉCTRICO EN EL S ERVICIO DE TELEVIS IÓN ABIERTA Y TELEVIS IÓN S ATELITAL
El espectro electromagnético “no es una franja por donde pasan datos, ni tiene que ver con el espacio alrededor de la tierra”18. El espectro electromagnético es “el conjunto de todas las frecuencias de emisión de los cuerpos de la naturaleza. Comprende un amplio rango que va desde ondas cortas (rayos gamma, rayos x), ondas medias o intermedias (luz visible), hasta ondas largas (las radiocomunicaciones actuales). Dentro de este rango de frecuencias hay una escala privilegiada que, con la tecnología actual, corresponde al espectro de las comunicaciones”19. La importancia de este bien “reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia”20. Es por esto que el artículo 75 constitucional se refiere al espectro electromagnético en general cuando establece que: “el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado...”
La intervención del Estado en el espectro no abarca la totalidad de este, pues el Estado no tiene injerencia en todos los cuerpos de la naturaleza. Por el contrario, el control y gestión del espectro se circunscribe al “rango de frecuencias que se utilizan para las comunicaciones, control que corresponde a la tecnología actual”21, es decir, se restringe al
18
ibídem, T 484 de 1994 19
Corte Constitucional, sentencia T 484 de 1994 20
Corte Constitucional, sentencia T 081 de 1993 21
espectro electromagnético utilizado efectivamente en las telecomunicaciones, es decir el espectro radioeléctrico.
La regulación del espectro adoptada por el Legislador responde a una premisa o supuesto que, hoy gracias a los avances tecnológicos se discute que sea del todo cierto: que el espectro radioeléctrico es un bien escaso y limitado, y que solo existe un número de frecuencias que se pueden asignar para las telecomunicaciones22. Con base en ello se dispusieron varias restricciones a su uso, que vienen también de acuerdos internacionales suscritos por Colombia (UIT) y recogidos en las normas vigentes, que obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas23. Tal como lo expresa la Corte Constitucional:
“razones de soberanía y de seguridad, así como los principios de pluralismo informativo, democracia participativa e igualdad, justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien público (...) De otra parte, factores geográficos, económicos y tecnológicos hacen indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones optimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público (...) La intervención estatal en el ámbito de las comunicaciones responde al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
22
El desarrollo tecnológico a televisión digital ha demostrado que las f recuencias pueden ser utilizadas para transmitir más de una señal, lo que replantea la hipótesis de la escacés del espectro radioeléctrico.
23
espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. Los medios masivos de comunicación que utilizan este bien están sujetos en su funcionamiento a la gestión y control del Estado”24.
Es por esto que el artículo 76 constitucional se refiere a la intervención estatal en el servicio de televisión, en tanto que, cuando este servicio es radiodifundido, hace uso del espectro electromagnético a que hace referencia el artículo 75 de la Constitución. El artículo expresa: “la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia en el inciso anterior”.
Se mencionó antes que, en tanto servicio público que es, la televisión está sometida a la regulación, control y vigilancia del Estado por ser titular éste del servicio. Además, según los artículos constitucionales mencionados, dado que el servicio de televisión radiodifundida utiliza espectro electromagnético, éste está además subordinado a las facultades que tiene el Estado de gestión y control del espectro. De acuerdo con el artículo 75 de la Constitución Política, son dos los puntos esenciales de las facultades mencionadas: por una parte debe garantizarse la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro en los términos
24
que fije la Ley; por otro lado debe evitarse las prácticas monopolísticas en el uso del mismo para garantizar el pluralismo informativo y la competencia.
Como se observa, partiendo del artículo 75 constitucional podría concluirse que el régimen de regulación de la competencia para el sector de la televisión tuviera dos propósitos. El primero sería la protección del pluralismo informativo, y el segundo sería la competencia misma. Esta discusión se planteará y resolverá en un capítulo posterior.
3.1 APARICIÓN DE LA TELEVIS IÓN NACIONAL COMERCIAL ABIERTA PRIVADA
En el nivel nacional la ley 182 de 1995 dispuso que hasta el 1º de enero de 1998 el Estado se reservaría la prestación del servicio de televisión en este nivel a través de Inravisión. Solo hasta la fecha anunciada el servicio podría ser prestado también nacionalmente por los operadores zonales mediante encadenamientos o por extensión gradual del área de cubrimiento (según reglamentación de la CNTV).
Según la norma, el propósito de esta postergación de la reserva estatal de la prestación del servicio de televisión nacional tuvo como objetivo “garantizar que la competencia con los operadores zonales se desarrolle (...) en condiciones de igualdad efectiva y real, y prevenir cualquier práctica monopolística en la prestación del servicio, así como para velar por la protección de la industria de televisión”. Tal como lo expuso la Corte Constitucional posteriormente en examen de constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 182 de 1995 referente a este punto, aunque la norma restringía hasta 1998 los cubrimientos a las zonas, lo hizo “en forma provisoria y con el único objeto de reglamentar la competencia
económica, según la atribución constitucional de dirigir la economía”25. El término establecido en la norma tuvo como propósito
“hacer un acoplamiento gradual de la legislación anterior a las nuevas condiciones, términos y prescripciones de la ley de televisión, con sujeción a la nueva normatividad constitucional (artículos 20, 75, 76, 77 de la CP) (...) para que con posterioridad a la fecha estipulada, puedan los operadores zonales y nacionales competir libremente y en unas condiciones que permitan garantizar efectivamente una igualdad real y efectiva, en los términos de los artículos 13 y 20 de la Constitución Política”26.
En el nivel zonal, a pesar de que esta clasificación fue modificada por la Ley 335 de 1996, hacemos referencia a ella puesto que en este nivel se abrió primero la competencia pues se permitió que los operadores de este segmento, que serían particulares tal como lo exigía el artículo 37 de la Ley 182 de 1995, podrían encadenarse o prestar el servicio a un nivel multi zona o nacional (de acuerdo con lo mencionado anteriormente).
La razón de la derogatoria de esta disposición fue la modificación del sistema implantado por la Ley 182 de 1995, que gracias a la ley 335 de 1996 fue sustituido por un modelo de concesión de canales a particulares en el nivel nacional. Se hizo innecesaria la transición pretendida por la anterior normatividad, gracias a la modificación del artículo 56 de la Ley
25
Corte Constitucional, sentencia C 093 de 1996 26
182 de 1995 que quedó así: “A partir del 1º de enero de 1998, el servicio de televisión será prestado a nivel nacional por los canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de operación privada...”
En la actualidad, el canal nacional de operación pública “Canal A” que antes funcionaba bajo el sistema de arrendamiento y más tarde concesión de espacios al igual que el Canal Uno, fue modificado para prestar televisión pública, dejando únicamente al Canal Uno (con cuatro concesionarios que sobrevivieron a la apertura a la competencia del sector) como posible –mas incipiente- competencia para los canales privados RCN y Caracol.
En el ámbito de la televisión regional se mantuvo la exclusividad estatal en la operación del servicio que es prestado en este nivel por las organizaciones o Canales de Televisión existentes al entrar en vigencia la ley 182, y por los nuevos operadores que se constituyeron con la entrada en vigencia de dicha ley. Se exigió que los nuevos operadores se constituyeran mediante la asociación de al menos dos departamentos contiguos, o en su nombre, de entidades descentralizadas del orden departamental o empresas descentralizadas del orden Distrital. Los municipios y entidades descentralizadas también pueden participar como socios de estos canales. Estos, deben organizarse como sociedades entre entidades públicas organizadas como empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas a la Comisión Nacional de Televisión. En la actualidad hay numerosos canales regionales que funcionan de manera independiente a la televisión nacional, pero siguen siendo canales de operación pública que tienen la posibilidad de comercializar sus programas.
En el nivel local el servicio de televisión es prestado por comunidades organizadas, instituciones educativas, fundaciones, corporaciones, asociaciones sin ánimo de lucro y personas jurídicas con ánimo de lucro en municipios hasta de 300.000 habitantes. Las televisiones locales pueden ser canales con o sin ánimo de lucro, cuya área geográfica de cubrimiento debe ser continua y no debe exceder la extensión del mismo municipio, área metropolitana o distrito. En la actualidad el único canal de televisión local con ánimo de lucro es City T.V. en Bogotá.
3.2 DEL S IS TEMA MIXTO AL MODELO DE MERCADO EN LA TELEVIS IÓN ABIERTA
En Colombia, antes de la entrada en el mercado de los operadores privados de televisión en 1998, no habría tenido sentido realizar un estudio de la competencia en el mercado de la televisión debido a que la actividad de la televisión era un monopolio estatal operado a través del Instituto Nacional de Radio y Televisión - Inravisión. Como actividad económica el sector de la televisión no era relevante ya que la prestación del servicio siempre estuvo en manos del Estado. La incidencia del sector privado se limitaba a la producción de contenidos y a la programación en los espacios arrendados. Esta situación era común en la mayoría de países de occidente donde “la discusión pública y la investigación (en este campo) se orientaba exclus ivamente a los aspectos políticos y
jurídicos y las políticas de comunicación de los gobiernos (...) sin que las evidencias de una actividad onerosa fueran tenidas en cuenta”27.
De todas formas, a pesar de que en Colombia y en muchos otros países se presentaron rasgos comunes en la aparición y desarrollo de la televisión, los sistemas de televisión y su evolución no fueron ni son los mismos en todo el mundo. Si bien es cierto que “la inmensa mayoría de los sistemas televisivos de todo el mundo nacieron y se conformaron en los años cuarenta o cincuenta como modelos públicos, directamente dependientes de los Estados y con carácter de monopolio”28, es cierto también que en otros países la televisión se constituyó como sector privado desde su comienzo. Igualmente, dentro del esquema de monopolio de la televisión se adoptaron sistemas que combinaron la televisión pública con la prestación del servicio por particulares.
Este último es el caso de la televisión colombiana que, respecto de la televisión abierta adoptó “una curiosa estructura de televisión pública alquilada a programadoras privadas por franjas horarias”29. Esta “curiosa estructura” de la televisión pública es el denominado sistema “mixto”, caracterizado porque “la administración del sector de la televisión por la rama ejecutiva del poder público (...) ejerció la doble función de operador de la Red de transmisión y a la vez, organismo de regulación del servicio”30. La entidad encargada de la operación y regulación del servicio fue Inravisión, a la cual se le confirieron las facultades
27
Bustamante, Enrique, “La televisión económica – Financiación, estrategias y mercados”, Editorial Gedisa, primera edición, octubre de 1999, página 13
28
Bustamante, Enrique, “La televisión económica – Financiación, estrategias y mercados”, Editorial Gedisa, primera edición, octubre de 1999, página 31
29
ibídem, p. 37 30
Comisión Nacional de Telev isión, “La Telev isión que Colombia necesita” Documento de consulta para el Plan de Desarrollo 2002-2007, Bogotá, Julio 2002
de administración y distribución de las señales radiodifundidas de la televisión, junto con la producción de contenidos educativos y culturales, mientras que los particulares eran productores, programadores y comercializadores de contenidos para espacios de los canales abiertos a contenido comercial.
Bajo este esquema “mixto”, la televisión abierta radiodifundida era prestada por el Estado, bien fuera directamente mediante la programación, emisión y transmisión de señales de televisión a través de Inravisión o de las organizaciones regionales de televisión, o indirectamente, mediante contratos de concesión a particulares de espacios de los canales públicos de televisión Uno y A.
Según la Ley 14 de 199131, expedida el 29 de enero (antes de la Constitución Política), el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, creado por el decreto 3267 de 1963, era el ente encargado del desarrollo y ejecución de los planes y programas del Gobierno en el ramo de la televisión. Además le correspondía la prestación, a nombre del Estado, del servicio de televisión y radiodifusión oficial; la prestación directa o contratada del servicio de transmisión de señales de televisión; y la utilización directa de los espacios de televisión, el otorgamiento de los mismos a particulares mediante concesión para la utilización o la asociación con los particulares para la utilización conjunta para la transmisión de programas informativos, recreativos o didácticos. Las organizaciones regionales de televisión también prestatarias del servicio eran entendidas como entidades asociativas de derecho público del orden nacional organizadas como empresas industriales y comerciales
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del Estado, vinculadas al M inisterio de Comunicaciones y constituidas mediante la asociación de Inravisión con entidades de derecho público de los diferentes órdenes territoriales debidamente autorizadas para el efecto.
La prestación indirecta del servicio consistía en la contratación con personas naturales o jurídicas para la elaboración de programas, reservándose las entidades estatales concedentes de la concesión las funciones de emisión y transmisión de las señales de televisión, así como el control posterior de la programación.
El mencionado esquema o sistema “mixto” de televisión comenzó a ser modificado con la expedición de la Constitución Política de 1991 que garantizó a toda persona “la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación”32. Actualmente, a pesar de la consagración del derecho mencionado en la Carta, en casos como el de la televisión este derecho no es absoluto sino que tiene que ser armonizado con otros deberes, derechos y garantías constitucionales y legales. Es así como resulta de total importancia para el ejercicio del derecho mencionado, aclarar de qué tipo de medio masivo de comunicación se trata, pues “mientras que en algunos casos solo es suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión –prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta actividad”.
Tal como lo resaltó la Corporación en esta oportunidad, los medios que como la televisión abierta utilizan el espectro electromagnético, tienen un tratamiento especial. Con base en un
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análisis de los artículos 75 a 77 de la Constitución Política, la Corte Constitucional concluyó que
“el ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta el espectro electromagnético, y además, con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos”33.
En desarrollo de los artículos 76 y 77 constitucionales, en 1995 el legislador expidió la Ley 182 “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para la contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de comunicaciones”. El esquema de operación y explotación del servicio de televisión implantado por esta Ley se caracteriza porque se establecieron cuatro niveles territoriales para la prestación del servicio que serían el nacional, el zonal, el regional y el local, en cada uno de los cuales el servicio de televisión debe prestarse en libre y leal competencia, de conformidad con las reglas establecidas en la norma.
La ley 335 de 1996 creó la televisión privada en Colombia al modificar algunas de las disposiciones de la ley 182 de 1995. De acuerdo con el artículo 22 de la ley 182 de 1995,
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modificado por el artículo 24 de la ley 335 de 1996, el servicio de televisión se clasifica además según el nivel de cubrimiento territorial de la señal. Así, por un lado se encuentra la televisión nacional de operación pública, que “se refiere a las señales de televisión operadas por Inravisión o el ente público pertinente, autorizadas para cubrir todo el territorio nacional”; por el otro está la televisión nacional de operación privada, que es “aquella autorizada como alternativa privada y abierta al público, para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional”. Gracias a esta disposición se puso fin al monopolio estatal en la operación del servicio de televisión, sin perjuicio de que, por tratarse de un servicio público, este sigue bajo la titularidad y reserva estatal.
3.3 MONOPOLIO Y RES ERVA ES TATAL
Como se acaba de anotar, la prestación del servicio de televisión (operación del servicio) era una actividad realizada únicamente por el Estado hasta el 31 de diciembre de 1997. Esta actividad fue considerada un monopolio estatal hasta que, como se mencionó, la Constitución Política modificó el establecimiento y mantenimiento de monopolios económicos. En este nuevo régimen económico (economía de mercado) no debe confundirse reserva estatal con un monopolio.
Por mandato constitucional el establecimiento de monopolios está prohibido y según el artículo 336, un monopolio “no puede ser establecido sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”. La Constitución en el artículo 333 consagró la libertad económica y la libre iniciativa privada como pilares de la
economía colombiana. Como única excepción a la libertad económica, están los monopolios rentísticos mencionados, para cuya conformación se requiere (1) una ley que así lo disponga, (2) una finalidad de interés público o social, y (3) previa indemnización a los individuos que en virtud del monopolio queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita. De otro lado, existe la reserva estatal para los servicios públicos también consagrada en la Constitución Política en el artículo 365.
Respecto de los conceptos mencionados, la Corte Constitucional ha distinguido entre las dos figuras al decir que:
“conviene distinguir los monopolios legales cuyo único fundamento puede estar dado por una finalidad puramente rentística y la reserva estatal de ciertos servicios públicos, que puede producirse en virtud de la ley de manera total o parcial con el objeto de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, o simplemente por razones de soberanía (CP art. 365). En los dos casos, creación de un monopolio legal o reserva estatal de una actividad económica que establece una titularidad pública exclusiva, se reduce legítimamente el ámbito de la iniciativa privada (CP art. 333), pero los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes (...)
El servicio de las telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad pública, en virtud de numerosas leyes expedidas con anterioridad a la
promulgación de la Constitución vigente. –L. 198 de 1936, L. 6ª de 1943, L. 83 de 1945 y L. 72 de 1989-. Ajustada a esa tradición legislativa, el DL 1.900 de 1.990, reitera que “las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado (...)” (ibid, art. 4) (...)
Así el Estado no sea operador directo del servicio, su titularidad pública, le permite un radio de acción mayor que el de la ordinaria intervención legislativa en una actividad originariamente privada, particularmente en lo que se refiere a su estrecho control, orientación y supervisión y, en fin, fijación de condiciones, regulación del servicio y de la competencia (...)
Los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente (CP art. 365). Precisamente, la concesión es el instrumento contractual más socorrido de gestión estatal indirecta de un servicio de su competencia; en su virtud el contratista se compromete, durante el término convenido, a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las condiciones estipuladas (...)
En este orden de ideas, cuando por decisión de la ley un aspecto – la gestión – de un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía institucional de la libre competencia económica, trasunto de la igualdad en el terreno económico, cobra plena vigencia, frente a los operadores públicos y privados. De otra parte debe observarse que la intervención económica ordenada por la ley puede tener por objeto no
solamente actividades privadas sino también servicios públicos y que su finalidad puede ser tanto la promoción de la productividad como el estímulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de vida y de los intereses de los usuarios (CP art. 334)”34.
De acuerdo con lo anterior y con el análisis constitucional que efectuó la Corte del artículo 37 de la ley 182 de 1995, podemos afirmar que en efecto, a demás de la titularidad y reserva estatal del servicio público de televisión que se mantiene en virtud del artículo 365 constitucional y del artículo 1º de la Ley 182 de 1995, el Estado mantuvo un monopolio sobre la operación del servicio público de televisión abierta hasta 1996, año en el que la 335 acabó jurídicamente con dicho monopolio, y que finalizó efectivamente el 1º de enero de 1998 cuando los canales privados iniciaron operaciones. La finalización del monopolio ocurrió varios años después de la promulgación de la Constitución Política, debido a que fue solo hasta 1995 que se hizo efectivo el cumplimiento de los artículos 76 y 77 constitucionales en el sentido de crear un organismo independiente que dirigiera la política en materia de televisión.
3.4 TELEVIS IÓN CABLEADA Y CERRAD A Y TELEVIS IÓN S ATELITAL
Como ya lo anotamos atrás, tanto la televisión satelital como la televisión cableada corresponden a servicios de televisión por suscripción, en los cuales la señal está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción. Los operadores de
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televisión por suscripción están sujetos a un mismo régimen jurídico de prestación independientemente de la tecnología de transmisión que utilice35.
La característica esencial de la televisión por suscripción es la existencia de (1) un suscriptor, que es la persona natural o jurídica autorizada expresamente por el concesionario de televisión por suscripción para recibir las señales que éste transmite; (2) una afiliación, que es el acto en virtud del cual el suscriptor accede por primera vez al servicio de televisión por suscripción y como contraprestación a éste debe cancelar una suma de dinero determinada por el operador; y (3) una suscripción, que es el acto por el cual el suscriptor se compromete con el operador a pagar una suma determinada de dinero en forma periódica, con el objeto de recibir permanentemente el servicio contratado36.
Gracias a la Ley 42 de 1985 este servicio de televisión comenzó a prestarse en el país. El artículo 51 dispuso que “el M inisterio de Comunicaciones queda expresamente facultado para dictar las normas tendientes a la implantación en el país del servicio de televisión por suscripción, bien sea prestado por cable o por cualquier otro sistema. En consecuencia, podrá celebrar contratos con particulares para la prestación de este servicio”.
La ley 14 de 1991 dedicó el capítulo VI al servicio de televisión por suscripción. Esta norma estableció el servicio de televisión por suscripción como un servicio público, que en ese momento podía ser prestado por el Estado o a través de concesiones otorgadas a
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Ley 182 de 1995, artículo 20 36
personas naturales o jurídicas colombianas, mediante contrato celebrado a través de proceso de licitación pública, concesión que duraría 6 años prorrogables.
M ediante la Ley 182 de 1995 se establecieron los principios y parámetros para el otorgamiento de concesiones para el servicio de televisión por suscripción, servicio que se ha prestado en régimen de leal y libre competencia desde su establecimiento en Colombia, tal como lo determinó el artículo 46 (derogado por la ley 680 de 2000) de la Ley 14 de 1991 que decía así: “Libre competencia. La prestación del servicio de televisión por suscripción se realiza en régimen de libre y leal competencia”. La prestación de los servicios de televisión por suscripción ha sido reglamentada mediante acuerdos expedidos por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
LA INDUS TRIA D E LA TELEVIS IÓN EN COLOMBIA
ANÁLIS IS E IDENTIFIC ACIÓN DE MERCADOS
1 LA INDUS TRIA D E LA TELEVIS IÓN
La televisión es “una invención humana que se ha convertido en parte fundamental de nuestra vida diaria, de nuestras formas de construir el símbolo y de nuestras maneras de crear comunidades de sentido; además, sirve para muchas cosas: comer, hablar por teléfono, estar con la pareja, consentir a los niños, dormir, soñar, llorar, aburrirse, divertirse”37. La televisión pasó de ser un aparato más en el seno de los hogares para convertirse en la principal fuente de información y entretenimiento para toda la familia:
“el aparato dejó de ser admirado para transformarse en objeto alabado, en el nuevo altar donde se revelan las verdades modernas (...) Desde entonces, la pantalla ya no se llena de imágenes y sonidos, sino de formas culturales, deseos colectivos, necesidades sociales, expectativas
37
Rincón, Omar (compilador), “televisión Pública: del consumidor al ciudadano”, Conv enio Andrés Bello, Bogotá, 2001, p. 11
educativas, rituales de la identidad; la tele se convirtió en la institución social y cultural más importante de nuestras sociedades”38.
La televisión, que comenzó como el experimento de unos ingenieros que a mediados del siglo XIX intentaron transmitir a distancia imágenes animadas y sonoras39, se convirtió en “el más auténtico medio de comunicación de masas, ya que llega de igual manera a todos, el contenido y la forma de los mensajes se corta por el común denominador, la participación de la audiencia es afectiva y cercana al modelo de la conversación”40.
Como ya lo hemos anotado, la televisión es un servicio que hace parte de las telecomunicaciones. M ás exactamente se trata de un servicio público al cual (en general) todo el mundo puede acceder gratuitamente. La característica fundamental de este servicio (bien inmaterial, no tangible) es que el acceso a éste es gratuito, pues en principio (excepto la televisión por suscripción) los usuarios no tienen que pagar directamente ningún precio por la recepción de la señal de televisión (cuando se trata de televisión abierta).
Esta circunstancia sumada a la importancia de los contenidos hace necesaria la referencia a la esencia de la televisión, cual es la emisión de mensajes simbólicos dirigidos a audiencias masivas; por esto numerosos autores sostienen que la televisión hace parte de las llamadas industrias culturales, concebidas estas como “un conjunto de ramas, segmentos y actividades auxiliares industriales productoras y distribuidoras de mercancías con
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Ibídem, p. 11 y 12 39
Balle, Francis, “Comunicación y sociedad – evolución y análisis comparativ o de los medios”, Tercer Mundo Editores, 1989, p. 113
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Rincón, Omar (compilador), “televisión Pública: del consumidor al ciudadano”, Conv enio Andrés Bello, Bogotá, 2001, p. 16
contenidos simbólicos, concebidas por un trabajo creativo, organizadas por un capital que se valoriza y destinadas finalmente a los mercados de consumo, con una función de reproducción ideológica y social” (Zallo 1988)”41.
El origen del concepto de “industria cultural” tuvo lugar en la Escuela de Frankfurt, que introdujo un cambio radical “tanto de la forma de producción como del lugar social de la cultura”42. El cambio se compone de dos factores: el primero fue “la expansión del mercado cultural como forma específica de extensión de la cultura, con un tipo de producción cultural, la cultura de masas, y la aplicación de los principios de la organización del trabajo tayloristas ... a la producción cultural”43. De todas formas, la polémica de los años sesenta sobre las industrias culturales en nuestra época ha sido abandonada, para simplificar la utilización del concepto para designar “la transformación de una parte de la cultura, capaz de integrar un trabajo creativo en una matriz tecnológica e industrial para transformarlo en un producto destinado a su venta a un público masivo”44. Según la UNESCO, las industrias culturales “representan sectores que conjugan creación, producción y comercialización de bienes y servicios, basados en contenidos intangibles de carácter cultural, generalmente protegidos por el derecho de autor”45.
Las industrias culturales, donde encaja perfectamente la televisión, se caracterizan fundamentalmente porque “los productos y servicios culturales están compuestos por
41
Zallo, Ramón, “El mercado de la cultura – Estructura económica y política de la comunicación”, ed. Tercera Prensa, España, 1992, p. 9
42
Zallo, Ramón, “El mercado de la cultura – Estructura económica y política de la comunicación”, ed. Tercera Prensa, España, 1992, p. 10
43
Ibídem. 44
Enrique Bustamante, “La telev isión económica”, p. 24 45
CERLAC- UNESCO, Cultura, comercio y globalización. Preguntas y respuestas. Publicación de la Div isión de Arte e iniciativ as culturales, Sector de la cultura, 2000.
prototipos reproductibles, marcados por una renovación permanente, de valorización aleatoria (alto riesgo económico), con costes fijos elevados (la creación y fabricación del master) y costes variables débiles (la producción y distribución)”46.
En la televisión abierta, a diferencia de la televisión cerrada, debido al tipo de tecnología que se utiliza para la transmisión de las señales, el costo marginal de proveer el servicio a un televidente más es nulo, mientras que en la televisión cerrada cableada, la acometida de la red física tiene un elevado costo para el operador de televisión por cable, quien tiene que utilizar la infraestructura (postes o ductos) de otros servicios públicos a un precio pactado en un contrato celebrado entre las dos empresas prestadoras de servicios. Por su parte en la televisión satelital el costo de la ampliación de la red está en cabeza del suscriptor quien tiene que pagar por los terminales respectivos para la recepción de la señal satelital. En este caso el costo para la empresa de televisión satelital directa al hogar también es cero, si se tiene en cuenta que el gasto en que incurre es el del satélite que se utiliza para la transmisión de las señales.
Estas consideraciones sobre la forma de distribución de las señales de servicios que son en efecto sustitutos muy próximos, plantea de ya puntos de discusión a efectos de identificar las relaciones de competencia entre los distintos agentes que intervienen en este mercado y los efectos de la regulación que sobre ellos se ha dictado.
Como industria cultural que es, el mercado relevante del servicio son las audiencias a las que los operadores de televisión ofrecen un producto: el servicio de televisión; como
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entretenimiento e información, actividad económica que responde a unas dinámicas de producción, distribución y consumo que se identifican en el interior de la industria. En este documento las consideramos como sub-mercados que subyacen en la cadena productiva del servicio, en donde la oferta y demanda es la venta de otros bienes y servicios diferentes al programa de televisión, como son los equipos de producción, emisión y transmisión, los soportes lógicos para también la producción y el transporte, la publicidad, los actores, productores, guionistas, libretistas y en general todo el recurso humano artístico y técnico que trabaja en los contenidos, etc. La unión de todos los pasos de la cadena es la manera de lograr la prestación del servicio público a las audiencias interesadas en los contenidos.
2 MERCADOS EN LA PRES TACIÓN DEL S ERVIC IO DE TELEVIS IÓN
El mercado es un concepto económico pero resulta de especial cuidado e interés para el análisis de la competencia. El análisis de un sector económico como el que se presenta aquí a la luz de esta disciplina requiere de una correcta definición del mercado objeto de estudio. En el derecho de la Comunidad Europea se explica por qué es importante para el derecho de la competencia la definición de mercado, al afirmar que,
“La definición de mercado es una herramienta para identificar y definir los límites de la competencia entre las firmas. Sirve para establecer el ámbito dentro del cual la Comisión aplica las normas de regulación de la competencia. El propósito principal de la definición del mercado es identificar de forma sistemática, las restricciones competitivas que las empresas involucradas enfrentan.. El objetivo de definir un mercado tanto
en la dimensión de producto como geográficamente, es identificar los competidores reales de las empresas involucradas que son capaces de constreñir esos comportamientos de las empresas y evitar que se comporten independientemente de la presión real de la competencia.”47.
Podemos entonces aquí distinguir, como se anunció al comienzo, varios mercados inicialmente. El primer mercado es donde los operadores de televisión, definidos como “la persona jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia”48, ofrecen el servicio de televisión a los televidentes que lo demandan, aportando su sintonía para cada uno de los canales ofrecidos, bien sea que le lleguen a través de la televisión abierta o de la televisión cerrada. El segundo mercado es el de la financiación de los operadores de televisión, que, tal como se anotó anteriormente, en el caso de los operadores de televisión abierta se trata del mercado de pauta publicitaria, y en el caso de los operadores de televisión por suscripción, del mercado de las suscripciones al servicio.
A pesar de que el ámbito de regulación de las normas de competencia en televisión solo abarca los mercados aquí mencionados, detrás de la televisión hay una serie de procesos productivos que permiten que en últimas un paquete de imagen y sonidos llegue al televisor
47
Comisión Europea, Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law.
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del televidente. En esta cadena productiva se señalan tres etapas productivas fundamentales que en sí constituyen actividades de clases muy diferentes:
La primera actividad es “la producción de contenidos o programas audiovisuales que deben alimentar la rejilla de programación”49; la segunda es “la programación o empaquetado de programas distribuidos en una secuencia temporal, como operación central de las empresas operadoras o difusoras que, por definición, llamamos televisiones”; la tercera y última es “la difusión de la señal en una determinada zona de cobertura”.
Detrás de cada uno de estos pasos se pueden señalar unos mercados “en los que se relacionan las ofertas y demandas específicas y se forman los precios para los diferentes productos y servicios de la industria“50 televisiva. En seguida describiremos cada uno de estos mercados, haciendo antes la siguiente aclaración: la cadena productiva del servicio de televisión comercial incluye para nosotros, además del proceso para llegar al programa de televisión como producto final, el proceso para llegar a la producción del anuncio publicitario que se emite en medio de los programas, y que, siendo una característica intrínseca de la televisión comercial, también puede ser considerada como un producto final. De ahí que la Comisión Nacional de Televisión no solamente se regule algunos aspectos de los programas, sino que además se reglamente la publicidad que se transmite por este medio. Televisión es el todo, incluyendo la pauta publicitaria que se transmite entre los programas.
49
Bustamente, Enrique, La telev isión económica, Financiación, estrategias y mercados, editorial Gedisa, España, 1999, p. 17.
50
Nieto Potes, Mauricio, “La industria de la televisión en Colombia. Análisis económico, f inanciero y de mercado”, CNTV, EAN, Bogotá D. C. p. 20
Bajo este entendido, el estudio de los mercados y submercados de la televisión que aquí hacemos tiene responde a la siguiente estructura: por una parte está la cadena de producción de la televisión abierta y por otro lado está la cadena de producción de la televisión cerrada., división que se hace relevante cuando tratamos el mercado del financiamiento del negocio. Por su parte, el mercado de la televisión como servicio responde a cuestiones que, desde un principio, se excluyeron de las cuestiones por analizar en este estudio, como son los gustos del televidente, la capacidad económica del mismo que le permita sustituir la televisión abierta por un sistema de televisión por suscripción (si es que son sustitutos), la inversión de los productores y operadores en sus correspondientes actividades que permitan lograr un producto de mejor o peor calidad, etc. De todas formas, un punto que si nos interesa pues se relaciona con lo que aquí tratamos es el de la sustituibilidad de los productos que no se analizará sino posteriormente con el propósito de relacionarlo con la regulación de la competencia en el sector de la televisión.
2.1 S UB-MERC ADO DE PRODUCCIÓN DE MENS AJES PUBLIC ITARIOS51
En este mercado se relacionan los anunciantes y los intermediarios de publicidad. Los primeros son las empresas productoras de bienes y servicios que requieren de los intermediarios de publicidad la creación, producción y edición de anuncios o propagandas de publicidad. Los intermediarios de publicidad reciben una contraprestación por sus servicios, que son de dos tipos: (1) las agencias de publicidad son empresas privadas que prestan servicios de publicidad y están compuestas fundamentalmente por creativos; (2) y
51
Mauricio Nieto Potes llama a este mercado el submercado 1 de “Administración de cuentas y producción de pautas publicitarias”. Ver Nieto Potes, Mauricio, “La industria de la telev isión en Colombia. Análisis económico, f inanciero y de mercado”, CNTV, EAN, Bogotá D. C. p. 20
las centrales de compra o agencias de medios, que se dedican a comprar estudios sobre audiencia de los programas o los elaboran ellas mismas para elaborar los planes de medios, es decir, las estrategias que deben seguir los anunciantes cuando se trata de compra de espacios en la televisión para emitir las pautas publicitarias.
En este mercado el bien que resulta del proceso productivo son: (a) la pauta publicitaria o mensajes publicitarios, (b) los mensajes institucionales, y (c) las imágenes corporativas, que posteriormente serán difundidas a través de los medios de comunicación, en este caso, la televisión.
2.2 S UB-MERC ADO DE INVERS IÓN PUBLICITARIA52
Aquí se relacionan dos agentes: por un lado se encuentran las agencias de publicidad, centrales de compra o los anunciantes mismos, que contratan la colocación de los anuncios publicitarios y demás productos del primer sub mercado de la producción, en los espacios destinados para la emisión de comerciales que son ofrecidos por los concesionarios de los espacios de televisión (espacios publicitarios).
Estos dos sub-mercados descritos, aunque no entran dentro de la cadena de producción del servicio de televisión en estricto sentido, si hacen parte esencial del mercado de la televisión abierta. Como ya se dijo, el servicio de televisión tiene como fines los de formar,
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Este mercado también es llamado “inversión en espacios de pauta publicitaria”. Ver Nieto Potes, Mauricio, “La industria de la televisión en Colombia. Análisis económico, f inanciero y de mercado”, CNTV, EAN, Bogotá D. C. p. 21
educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana53, mediante los programas que allí se emitan. Cuando hablamos del servicio de televisión, el televidente, quien es destinatario de los programas, es el consumidor del bien (inmaterial o servicio) ofrecido. Pero cuando hablamos del mercado de la televisión abierta comercial, la oferta es de espacios publicitarios que los demandantes (intermediarios publicitarios o anunciantes) pagan a menor o mayor precio, dependiendo de la audiencia que tenga el programa donde se vaya a ubicar el mensaje publicitario.
M ientras que el televidente disfruta viendo un programa de televisión que el concesionario del espacio o del canal ha programado, el verdadero objeto del negocio para el operador de televisión abierta comercial es la pauta publicitaria: en tanto más atractivo sea para el televidente un programa, los anunciantes e intermediarios de publicidad estarán más interesados en colocar sus anuncios publicitarios en los espacios destinados por el operador de televisión para ello.
La decisión por cuántos minutos por cada hora se debe destinar a pauta publicitaria responde a la libre decisión de cada operador, a pesar de que la Comisión Nacional de Televisión ha sugerido ciertos porcentajes. Debido a que se trata de la oferta de un bien limitado (el espacio de televisión para la pauta publicitaria), y a que el número de demandantes del espacio puede aumentar o disminuir según la afección de la audiencia por un programa u otro, el valor del espacio puede aumentar o disminuir y en la misma forma lo harán los ingresos del operador de televisión comercial abierta.
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Las particularidades de este mercado son las siguientes: (1) “los oferentes fijan precios (tarifas) por los espacios, pero en las transacciones reales el precio negociado es menor; es decir, se realizan descuentos”54; (2) el mercado de la inversión publicitaria en la televisión abierta no es muy susceptible a las épocas de crisis, pues ésta “tiene un mercado “natural” que permite sopesar las caídas y las reducciones de los productos afectados por la crisis. Los recortes en publicidad de las empresas que producen bienes y servicios de consumo masivo y que hacen parte de la canasta familiar ... son leves”55; (3) en Colombia la inversión publicitaria o “torta publicitaria” se reparte entre los distintos agentes oferentes (operadores de televisión) del mercado de la televisión abierta, que son los operadores privados Caracol y RCN y los concesionarios de televisión del Canal Uno (que actualmente es el único canal de televisión pública comercial) en el nivel nacional.
Cuando iniciaron operaciones los canales privados –1998- se esperó que, al igual que en otros mercados, debido al aumento de oferta, los precios de los espacios bajaran y la demanda de estos aumentara. Pero esta situación no ocurrió, lo cual se explica porque (a) “durante estos años –1998- hubo una crisis económica y la mayoría de las empresas redujeron los montos de la inversión publicitaria (...); aunque la oferta aumentó, algunas de las empresas anunciantes no publicitaban debido a sus políticas de reducción de costos o mantenían los mismos montos destinados a publicidad antes del aumento de la oferta”56, y
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Los estudios anuales de inv ersión publicitaria que elabora Asomedios (Asociación Nacional de Medios de Comunicación) muestran los ingresos netos y reales de los operadores de telev isión por concepto de la inv ersión publicitaria, mientras los elaborados por Ibope (empresa encargada de medir el raiting) no demuestran sino los ingresos brutos de la inversión, sin el descuento que ef ectivamente se hace. Ver: “Impacto económico de las industrias culturales en Colombia”, Ministerio de Cultura de Colombia, Equipo Central de Economía y Cultura del Convenio Andrés Bello, Bogotá, 2003, p. 139.
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Ibídem, p. 140 56
