DE CADA UNO DE LOS DELITOS EN EL CONCURSO MEDIAL, Y POSIBILIDAD DE EXASPERAR LA PENA EN EL DELITO CONTINUADO.
La STS 30/2018, de 19 de enero, resuelve el recurso del Ministerio Fiscal interpuesto contra auto de la Audiencia Provincial que rechazaba la competencia para enjuiciar la causa por delito continuado de descubrimiento de secretos del artículo 197.1 y 74.1 del Código Penal en concurso medial con un delito estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, por entender que, dado el contenido del artículo 77. 3 del Código Penal, se vulnera el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y los arts. 14.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consonancia con la línea argumental del recurso del Ministerio Fiscal alude la sentencia, en primer lugar, a la posibilidad de recurrir este tipo de resoluciones diciendo que “existe una muy mayoritaria línea jurisprudencial que,
minimizando, si se quiere de forma discutible, el alcance del art. 52 LOPJ, admite la recurribilidad en casación de las decisiones de las Audiencias Provinciales sobre los límites de su competencia objetiva frente a los Juzgados de lo Penal. Tal jurisprudencia arranca de un Pleno no jurisdiccional de fecha 2 de octubre de 1992 que analizaba esa distribución de competencias. Fue el germen de un nutrido abanico de resoluciones. Muchas de ellas comienzan afirmando la impugnabilidad en casación de la decisión de la Audiencia
Provincial”. En este aspecto conviene precisar varias de las reflexiones
realizadas por el Tribunal Supremo en su sentencia. Por un lado, que “la
admisibilidad del recurso está justificada por la naturaleza del derecho cuestionado. Este derecho es el de ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley de acuerdo con el art. 24 de la Constitución, sobre cuya naturaleza constitucional no es preciso insistir, siendo materia no susceptible de elección o transacción sino claro ius cogens obligatorio en primer lugar para los propios operadores judiciales". Y, en segundo lugar, a mayor abundamiento, el Auto de
la Audiencia, no es de aquellos cuyo contenido trasciende el ámbito de la determinación de la competencia, porque entra “a decidir de manera anticipada
sobre un aspecto del fondo del asunto, con el resultado de disponer una suerte de sobreseimiento parcial, ¡en cuanto relativo a un segmento de la imputación; eliminando, con ello, el derecho del acusador público a someterla a examen
contradictorio en el juicio en su integridad”.
Sin embargo, la respuesta que proporciona la sentencia respecto a la cuestión planteada discurre por derroteros distintos de los que planteaba el Ministerio Fiscal, pues no es la pena finalmente pedida por la aplicación de la regla penológica del concurso medial la determinante de la competencia, sino la
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pena en abstracto de cada uno de los delitos que integran el concurso.
La sentencia es aplicación del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del día 12 de diciembre de 2017 relacionado con la nueva redacción del artículo 77.3 del código penal y determinación de la competencia del Juzgado de lo Penal. En dicho pleno la Sala Segunda acordó que “en caso de
concurso medial, cuando las penas de prisión señaladas en abstracto en cada uno de los delitos que integran el concurso no superen los cinco años de duración, aunque la suma de las previstas en una y otras infracciones excedan de esa cifra, la competencia para su enjuiciamiento corresponde al Juez de lo
Penal”.
La sentencia analizada cita como precedente la STS 355/2014, de 14 de abril, en la que ya se recogía que “la jurisprudencia ha precisado que para la
determinación de la competencia objetiva de los juzgados y tribunales penales en función de la pena que corresponda al delito, habrá de estarse a la pena prevista en abstracto por la ley para clase de delito y no a la concretamente solicitada por las acusaciones (SSTS 9 de octubre, 10 de noviembre y 11 de diciembre de 1992, de 4 de mayo y 11 de junio de 1993, de 30 de abril de 1994 , de 8 de febrero y de 9 de junio de 1995, de 14 de mayo , 8 de septiembre , 27 de noviembre y 21 de diciembre de 1998 ), pues si rigiera el criterio de la pena concreta se dejaría en manos de las acusaciones la determinación de la
competencia objetiva de los órganos judiciales penales”.
La Circular 1/1989, de 8 de marzo, sobre el procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, atendía al carácter preceptivo o facultativo de la exasperación de la pena para la determinación de la competencia del órgano de enjuiciamiento. Así, después de precisar que la competencia judicial viene determinada por la pena en abstracto fijada por el legislador en cada tipo delictivo sin atender al grado de ejecución, participación, o a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, precisa que para los supuestos en los que la pena comprenda grados de dos distintas, ha de atenderse a una circunstancia esencial: el carácter preceptivo o facultativo de la elevación o degradación de la pena. “Cuando la elevación o
degradación de la pena base se impone necesariamente en función de determinadas circunstancias concurrentes, nos encontramos ante un subtipo, cuya pena es la así fijada, por lo que debe ser ésta la que determine objetivamente la competencia (por ejemplo, el último inciso del párrafo 1.º del art. 69 bis; los párrafos 2.º y 3.º del art. 344; o el supuesto de estafa en que concurrieren las circunstancias 1.ª o 7.ª del art. 529 con la 8.ª). Por el contrario cuando se trate de modificación facultativa de la pena tipo, elevándola o disminuyéndola en grado a criterio de la acusación o del Tribunal; esto es, siempre que la Ley utiliza el término «podrá» u otro análogo (así arts. 344 bis último párrafo o 506, último párrafo, para la potestad agravatoria; o la del 318 en relación con los delitos de falsedad, para la degradatoria) ello no modifica sin más las reglas de la competencia objetiva, fijada estrictamente en función de la pena del tipo y no de las facultades que pueda o no ejercer el Tribunal sin merma del derecho de las acusaciones para hacer uso de la facultad de pedir otra pena cuya cuantía debe determinar el cambio de la competencia (por cuanto el último párrafo del art. 790.7 dispone que si la pena a solicitar
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definitivamente excediera de la competencia del órgano que está conociendo, se dictará auto acordando la inhibición con remisión del proceso al Tribunal competente y norma análoga contiene, ya dentro del juicio oral el art. 793.8; y de la posibilidad de que el Juez o Tribunal imponga pena de menor gravedad, haciendo uso de la potestad legal de rebajarla en grado; aunque sí le estará vedado hacer uso de la potestad legal de elevarla, si previamente no lo han
hecho las acusaciones en su calificación definitiva (vid. art. 794.3)”.
Sin embargo, este criterio fue criticado a nivel doctrinal y jurisprudencial. En este sentido, las SSTS de 21 de octubre y 27 de noviembre de 1998 se apartaron de la idea recogida en la Circular en lo relativo a que la imposición facultativa de una pena superior solo determinaría la competencia de la Audiencia cuando efectivamente fuese solicitada por las acusaciones, por el riesgo de relativizar el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, al dejar en manos de las acusaciones la facultad de elegir al Juez (Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial), de manera que en las referidas sentencias se fija el criterio de que la mera posibilidad de imponer pena que exceda de la competencia de los Juzgados de lo Penal, determina la atribución del asunto a la Audiencia Provincial.
También la Circular 1/2003, de 7 de abril, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado, modificó aquel criterio aunque referido al ámbito de aplicación del procedimiento para el enjuiciamiento de los juicios rápidos. Después de reflejar que el criterio de la Circular 1/1989 fue objeto de numerosas críticas al dejar en manos de las acusaciones la elección del órgano competente, razona que “no cabe trasladar ahora dicho criterio a la
incoación de juicio rápido puesto que la decisión de incoación se ha de adoptar antes de conocer si las partes acusadoras hacen uso de la facultad discrecional
agravatoria al formular el escrito de acusación”. Por esta razón adelantaba en
el párrafo precedente, aunque referido a aquel ámbito, que “si la agravación de
la pena es facultativa (v. gr.: un delito está castigado con pena inferior a cinco años de prisión, pero facultativamente pueda incrementarse esa penalidad) ha de entenderse que tampoco podrán incoarse diligencias urgentes, ya que el establecimiento de una pena que facultativamente puede ser elevada ha de ser entendido como la fijación de una pena alternativa. Y el límite máximo
establecido en el art. 795.1 alcanza a la pena alternativa”.
El fundamento jurídico cuarto de la sentencia analizada recoge que el criterio para la distribución competencial entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial no viene determinado inexcusablemente por la pena imponible como consecuencia de la aplicación de la regla concursal, sino por las reglas de los apartados 3 y 4 del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que hace referencia a los delitos a los que la ley señala pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años. Por consiguiente, “en los supuestos
concursales, sea cualesquiera la regla de específica de aplicación de la pena, la competencia la fija y determina la penalidad abstracta prevista para cada delito que integra el concurso; siendo la alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal, atender a la suma de la máxima prevista para cada infracción, un parámetro que no viene especificado ni en la norma sustantiva ni en la
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procesal”.
Este criterio, la penalidad abstracta señalada al delito ha de mantenerse también en los supuestos facultativos de exasperación de la pena como el delito continuado, cuando pueda imponerse la pena superior en grado, o en el de la multirreincidencia en los que la agravación pueda también suponer la imposición de una pena superior.
En relación con el delito continuado ya la STS 599/1999, de 22 de abril, daba la razón al Ministerio Fiscal como parte recurrente al reclamar la competencia objetiva de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de sendos delitos continuados de falsedad y estafa. Con cita de las SSTS de 19 de septiembre de 1996 y 27 de noviembre de 1998, afirmaba que “hay que partir de la pena
abstracta prevista para el delito por el que se haya acusado, sin tener en cuenta la que en concreto haya sido pedida por las partes acusadoras y a los efectos de determinar si del juicio oral en causas por delito ha de conocer la Audiencia Provincial o el Juzgado de lo Penal conforme a lo dispuesto en los mencionados apartados 3 y 4 del art. 14 de la LECr. Si con arreglo a la pena en concreto pedida por la más grave de las acusaciones hubiera de conocer del juicio oral el Juzgado de lo Penal en delitos que tienen prevista en abstracto una pena superior a los límites previstos en dicho art. 14.3, quedarían tales partes impedidas de modificar en ese mismo plenario sus conclusiones para pedir una sanción por encima de esos límites, a no ser que se quisieran soportar los trastornos procesales que llevaría consigo el que se pusiera fin a ese juicio oral para que se celebrara otro ante la Audiencia ( art. 793.8 de la LECr) como consecuencia de esa modificación de conclusiones y, en todo caso, tal Juzgado de lo Penal vería mutiladas las atribuciones que la Ley Penal atribuye al órgano jurisdiccional si por alguna razón fuera procedente imponer la pena por encima de esos límites del art. 14.3. Tal consideración de la pena en abstracto, para delimitar las competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, es un criterio arraigado en la jurisprudencia de esta Sala, y de él parten en sus razonamiento tanto el auto recurrido y la representación del acusado que se opone al recurso, como el Ministerio Fiscal al argumentar en contra. Y en relación con el sistema de punición de la figura del delito
continuado, aunque referido al código anterior, entiende, “de acuerdo con la
parte recurrente y de conformidad con la jurisprudencia antes citada, que tal cuestión ha de resolverse en sentido afirmativo, sin tener en cuenta la circunstancia de que en concreto las partes acusadoras, al hacer sus calificaciones provisionales, hicieran o no uso de tal facultad discrecional a la hora de pedir las correspondientes penas. Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia
Provincial”.
Más recientemente el mismo fundamento se recoge en la STS 502/2018, de 24 de octubre, afirmando que “tal consideración de la pena en abstracto, para
delimitar las competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, es un criterio arraigado en la jurisprudencia de esta Sala, y de él parten en sus razonamiento tanto el auto recurrido y la representación del acusado,
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que se opone al recurso, como el Ministerio Fiscal al argumentar en contra. El problema radica en cuál sea esta pena abstracta en los casos de delito continuado. Conforme al sistema de punición que para estos supuestos prevé el art. 74 del Código penal, excluyendo los casos excepcionales de notoria gravedad y perjuicio a una generalidad de personas, la penalidad resulta de la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". Consecuentemente, la pena abstracta correspondiente al delito es la prevista para el delito de prevaricación que podrá ser aumentada a la mitad superior, lo que supone que la pena de inhabilitación del artículo 404 pueda llegar hasta los 15 años, pena que excede de la competencia del juzgado penal y, por lo tanto,
su enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial”.
VIº. 7.- INTERPRETACION CONJUNTA DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY DE