Competencias Constitucionales y legales asignadas a las contralorías

gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, es la herramienta Constitucional a través de la cual, el mismo Estado controla que sus recursos y bienes públicos cumplan el cometido para el que fueron dispuestos y logren la mayor cantidad de necesidades satisfechas en cumplimiento de los fines esenciales propuestos. Para el ejercicio de esta competencia, dentro de la estructura del Estado se instituye a la Contraloría General de la República, que junto al Ministerio Público, son constituidos como órganos de control, asignándosele exclusivamente a la primera “la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”.

Con la promulgación de la Constitución de 1991, el control fiscal en Colombia deja de estar orientado a la vigilancia de las entidades públicas, y se orienta a controlar la totalidad de recursos y bienes públicos con independencia del sujeto que los administre. Con el principio de universalidad del control fiscal, desarrollado por la Corte Constitucional mediante (Sentencia C- 167, 1995), se estableció que el control fiscal recae sobre todos los bienes o recursos públicos, sin tener en cuenta la naturaleza pública o privada de la persona jurídica o natural que lo administre y sin atender a la rama del poder público a la cual pertenezca el sujeto vigilado. Territorialmente, la competencia de control, es asignada por la Constitución a la CGR en cuanto a los bienes de la Nación y a las contralorías distritales y municipales en lo relacionado con la gestión fiscal de las entidades territoriales. Además se le encomienda a la Auditoría General de la República, la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías.

La Carta Política de 1991 también se encargó de fijarle competencias al Contralor General de la República, las cuales en su mayoría podrían ser entendidas como atribuciones propias de la

Contraloría General de la República, entre otras, se asignan funciones como prescribir los métodos y la forma de rendir las cuentas por parte de los responsables del manejo de fondos o bienes del ente territorial auditado, indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse; revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado; llevar un registro de la deuda pública de la Nación y las entidades territoriales, exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación; establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma; conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado; presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente y promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.

Las mismas funciones que se le asignaron al Contralor General de la República y a la CGR a nivel nacional, se le encomendaron a nivel local a las contralorías departamentales, municipales y distritales, según lo dispone el inciso 6 del artículo 272 de la Constitución que señala que “los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la Ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal” (Colombia, 1991)

Ahora bien, a nivel legal, básicamente han sido tres las normas que se han ocupado de regular lo concerniente al control fiscal: las Leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011. La primera, se ocupó de desarrollar los postulados generales sobre Control Fiscal consagrados por la Constitución Política, consagrando los principios de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, los sistemas y procedimientos para su ejercicio y los organismos encargados de ejercer el control fiscal en los niveles nacional, departamental y municipal y sus procedimientos jurídicos.

Por su parte, la Ley 610 de 2000 reguló el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, imprimiendo mayor celeridad a su trámite y acogiendo conceptos legales que en la materia habían sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en temas como la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal y las garantías derivadas del derecho al debido proceso dentro del mismo. Finalmente, la Ley 1474 de 2011, introdujo medidas para la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción y creó el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal.

De acuerdo a lo anterior, podría extraerse que las contralorías son las guardianas de los dineros públicos y de los bienes de propiedad del Estado, de lo que se deriva su importancia dentro de la estructura del Estado Colombiano puesto que de su labor depende que los recursos y bienes públicos del Estado se dirijan al cumplimiento de los deberes Estatales, principalmente en cuanto hace relación a la satisfacción de necesidades de las poblaciones más vulnerables.

Para ello, quiso el Constituyente que las contralorías tuvieran presencia en todo el territorio y que su radio de competencia se extendiera a la totalidad de los recursos y bienes públicos sin importar el sujeto a cargo de quien se encontrara su gestión. Así mismo, por vía legal se crearon las herramientas para que los Entes de Control fiscal ejercieran actividades de vigilancia (práctica de auditorías) y los procedimientos para que, en caso de pérdida de los bienes y

recursos, se obtuviera su recuperación y se mantenga resguardado el patrimonio estatal, a través de la declaración de responsabilidad fiscal (procesos de responsabilidad fiscal). Sobre el proceso de responsabilidad fiscal y sus principales elementos como herramienta procesal del control fiscal, para la recuperación y salvaguarda de los bienes y recursos públicos, se hablará en las líneas que siguen.

1.1.6.1 El proceso de responsabilidad fiscal. Tal como se indicó en líneas anteriores, a las contralorías se les asignó la vigilancia de los recursos y bienes públicos y el deber de investigar la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. La Ley 610 de 2000 definió el procedimiento administrativo para que las contralorías determinen la ocurrencia del daño fiscal, identifiquen los responsables y les impongan el deber de resarcimiento de los recursos y bienes del Estado cuando los mismos se han visto afectados producto de una indebida gestión fiscal. El Proceso de Responsabilidad Fiscal, ha sido definido legalmente como el conjunto de actuaciones administrativas que adelantan las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causan por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

De la definición anterior, y con apoyo en algunas sentencias de la Corte Constitucional, entre otras, la SU 620 de 1996, se resaltan como características del proceso de responsabilidad fiscal su naturaleza administrativa, puesto que su objeto se encamina a establecer responsabilidades de los servidores públicos o particulares en el ejercicio de funciones públicas y porque las autoridades competentes para su conocimiento y trámite son administrativas; el carácter administrativo y patrimonial de la responsabilidad que se declara a través de dicho proceso, administrativa pues como se dijo antes, el sujeto pasivo es una persona en ejercicio de funciones públicas y patrimonial porque la consecuencia de una declaración de responsabilidad trae

consigo para el imputado el deber de resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, a través del pago de una indemnización pecuniaria, que compense de manera integral el perjuicio sufrido por la entidad estatal; resarcitoria dado que solo persigue la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal, independiente y autónoma de la disciplinaria o de la penal a que haya lugar por la comisión de los mismos hechos; y finalmente, respetuoso de las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, puesto que dentro del mismotienen aplicación las reglas propias de orden Constitucional y legal en que se fundan las actuaciones administrativas.

Teniendo el proceso de responsabilidad fiscal como fin exclusivo la reparación del daño causado, la Corte Constitucional ha abordado el tema en varias decisiones, entre otras, en Sentencia C-840 de agosto 9 de 2001, manifestando que el perjuicio material causado al Estado por el responsable de la gestión Fiscal, debe ser indemnizado integralmente, es decir que debe incluir el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante) y la indexación correspondiente, de tal modo que se garantice la indemnidad del patrimonio del Estado.

De esta manera se salvaguarda el patrimonio público y se encamina por la senda de la gestión estatal orientándolo a privilegiar el interés general sobre los intereses particulares de quienes pretenden defraudar los recursos y bienes asignados a su cargo.

Sin embargo, la responsabilidad de quienes tienen a cargo los recursos y bienes públicos no es objetiva por la mera causación de un daño y para que la misma pueda endilgársele, deben concurrir los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal, que en términos de la Ley 610 de 2000 son una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, el daño patrimonial al Estado y el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

De estos elementos el daño es el más importante puesto que es a partir de éste que se inicia la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad, entendiéndose por tal una lesión que se causa al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado. Para poder dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal se requiere que exista certeza sobre la existencia del daño puesto que, en caso contrario, deberá darse paso a una indagación preliminar en la que se determine la existencia y cuantificación del detrimento patrimonial.

Respecto de la certeza del daño y sobre la responsabilidad que del mismo deriva, la Corte Constitucional dijo que al daño patrimonial al Estado le son aplicables los principios generales de la Responsabilidad, por lo que para su estimación debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, debe establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio (Sentencia SU-620, 1996), pues de ser así, deberá tenerse en cuenta al momento de la cuantificación del detrimento causado.

Una vez establecida la existencia del daño, el análisis de la responsabilidad pasa a la valoración del ejercicio de gestión fiscal en cabeza del presunto responsable, entendida esta como la potestad atribuida por la Ley o los reglamentos a los servidores públicos y a algunos particulares para decidir sobre los bienes o rentas del Estado.

La Ley 610 de 2000 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades de tipo económico, jurídico y tecnológico, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y

correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado (Ley 610, 2000).

La gestión fiscal delimita el marco de competencia de investigación de las contralorías, puesto que las actuaciones que los servidores públicos y los particulares ejercen por fuera de esta escapan de su órbita controladora. Dentro del ámbito de la gestión fiscal, la conducta puede llegar a ser activa u omisiva, llevada a cabo de forma dolosa o gravemente culposa. Sin embargo el criterio de imputación de la responsabilidad no ha sido pacífico, dado que en la consagración inicial de la Ley 610 de 2000 el legislador fincó la responsabilidad fiscal en la conducta dolosa o levemente culposa del agente estatal que ocasiona el daño antijurídico, graduación que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por considerar que desconocía la Constitución y la igualdad material en materia de responsabilidad de los servidores públicos.

De esta decisión se apartó un sector minoritario de la Corte Constitucional que consideró que la responsabilidad fiscal no se encuentra dentro del tipo de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución, puesto que lo que allí se consagra, específicamente en el inciso segundo, solo es aplicable a la acción de repetición y que el legislador tenía la facultad expresamente establecida en el artículo 124 de la Carta para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, defendiendo con ello la posibilidad de fincar la responsabilidad fiscal en la culpa leve del gestor público.

El nexo causal entre la conducta dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal y el daño, representa el tercer elemento de la responsabilidad fiscal, el cual es entendido como la relación eficiente entre la conducta y el daño, e implica que entre la conducta y el daño debe existir una

relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva. El nexo de causalidad se puede romper por la ocurrencia de circunstancias eximentes de responsabilidad, tales como la fuerza mayor o el caso fortuito definidos en nuestro ordenamiento jurídico, y en caso de aparecer así probado dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el competente debe proceder a ordenar la cesación de la acción fiscal.

De todo lo dicho con precedencia se extrae que la responsabilidad fiscal se soporta en la protección del patrimonio económico del Estado, razón por la que persigue un fin eminentemente reparatorio o resarcitorio y no sancionatorio, puesto que no busca reprimir una conducta reprochable de parte de los gestores fiscales sino simplemente mantener indemne el patrimonio estatal. Para este efecto la Constitución de 1991 otorgó a las contralorías el ejercicio del control fiscal, que abarca, de un lado, la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos; y de otro, la prerrogativa de investigar, imputar y deducir responsabilidad fiscal en cabeza de quienes en el manejo de estos, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, ya sea en forma dolosa o gravemente culposa, responsabilidad que solo puede imponerse en caso de que el ente de control recaude prueba suficiente que determine la presencia de cada uno de los elementos que el legislador determinó.

Queda expuesto hasta aquí el tema de las generalidades del control fiscal, acápite en el que se presentó su noción y la relación que tiene con el cumplimiento de los deberes misionales del Estado y de su propia existencia; además, la evolución de la vigilancia fiscal desde sus inicios en 1819 cuando recaía sobre los empleados públicos de hacienda a fin de evitar el fraude o malversación de fondos públicos so pena de muerte, hasta el modelo de control posterior y selectivo adoptado por el Constituyente de 1991. Igualmente se hizo alusión a cada uno de los sistemas de control que consagra la Ley 42 de 1993, estos son, el financiero, de legalidad, de

gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno. Finalmente se mencionó que el control fiscal se basa en los principios de eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales (Colombia, 1991, Art. 267) que se ejerce sobre todo el territorio, sobre la totalidad de los recursos y bienes públicos sin importar el sujeto a cargo de quien se encontrara su gestión y que abarca actividades de vigilancia (práctica de auditorías) y los procedimientos para lograr el resarcimiento del patrimonio público en caso de pérdida de los bienes y recursos del Estado (procesos de responsabilidad fiscal).

Esbozado lo anterior se abordará el tema del control fiscal ambiental, el cual si bien no ha sido reconocido como un tipo de control fiscal propio, viene distinguiéndose en la práctica del ejercicio de las contralorías del país como una especie de control que se ejerce sobre los recursos naturales y del medio ambiente, y cimenta sus bases en los mismos fundamentos legales y teóricos del Control Fiscal consagrado en el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia.