El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador me- diante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mis- mo y la fecha del cese.
Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por interme- dio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trá- mite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue ma- teria de imputación, podrá reiniciar el trámite.
El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señalado en el artículo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(147) en que no
resulte razonable tal posibilidad(148).
La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del despido, pues de no seguirse correctamente procedería la reposición del trabaja- dor (en vía constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere bá- sicamente seguir los siguientes pasos:
a) Emplazamiento del trabajador
El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador conozca de la imputación y así ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho(149). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de em-
plazamiento o de imputación de cargos inmediatamente después de haber
(147) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentación. Es la constatación de la falta en el momento mismo de su realización, ante lo cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la infracción [Cas. N° 915-99-Ayacucho y Exp. N° 4748-99-B.E. (S)].
(148) Debe tenerse presente que la comisión de una falta grave flagrante es la única excepción a la obligación de cursar direc- tamente la carta de despido. No es así en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitación judicial o adminis- trativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deberá cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540).
conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos respectivos.
Un relevante requisito de la carta de imputación de cargos es que deben precisarse detalladamente allí los hechos que constituyen la falta. No se considera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genéri- ca de la falta imputada(150).
El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la in- vestigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador si el trabaja- dor cometió la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comuni- cación referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(151). b) Descargos del trabajador
Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de de- fensa, teniendo un plazo mínimo de seis días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, si la causa de despido está relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido(152).
Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este último de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudi- que su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.
c) Remisión de la carta de despido
Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis días sin que el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir al
(150) La comunicación de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposición que obligue a cursarla por vía nota- rial. Dicha carta podrá ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el último domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podrá remitida mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la policía, en aplicación supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221.
(151) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 días como ocurrió en el caso descrito en la Cas. N° 677-2006-La Libertad, donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigación un poco prolongado, que no podía ser entendido como una condonación, como lo señalaba el trabajado.
(152) Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sitúa en los márgenes mínimos que se deducen del Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia de realizar una reunión para examinar los hechos después de la contestación del trabajador, y para permitir la conciliación entre las partes, lo cual debería ser tomado en cuenta por el legislador en la redacción de la Ley General de Trabajo. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223
trabajador, para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito, median- te carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, tendrá valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la em- presa aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador(153).
El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunica- ción se hace a través del juez de paz o de la policía.
El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la impu- tada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trámite previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite invocando la nueva falta.
5.1. e
lprInCIpIo deInmedIatezA efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente que el procedimiento de despido por causa justa, según lo señala el último párrafo del artículo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez, el cual constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta la- boral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedi- miento previo de investigación de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente.
En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de las presunta falta grave y la de des- pido transcurre un periodo prolongado(154). No obstante, en tanto en nuestra legislación
no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elás- tico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede
(153) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 239.
(154) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N° 1799-2002-AA/TC; y por la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N° 677-2006-La Libertad. Asimismo, véase: DOLORIER TORRES, Ja- vier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 231.
Cuadro tomado de la exposición del Dr . Ma
uro Ugaz Olivares
en el curso de Actualización Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cul - tural de la PUCP .
- Se individualiza la falta - Hay pr
uebas suficientes Falta cometida por un trabajador AMO ne ST AC ión SUSP en Sión Car ta de preaviso de despido 6 días de plazo no se sanciona al trabajador Car ta de despido
¿Se puede elegir?
SÍ
no
SÍ
¿Se puede
considerar como falta grave?
no Car ta de descargo del trabajador - n o hay pr uebas suficientes - n
prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad(155).
Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada ra- cionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación prelimi- nar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.
6. l
aresponsabIlIdad deltrabajadorpor losdaños Causados al empleadorproduCto de una falta grave(156)En el Pleno Jurisdiccional del año 2000, la judicatura se pronunció respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por daños y perjuicios en el ámbito laboral, delimitando en sus considerandos la natura- leza contractual de este tipo de pretensiones, al afirmarse allí que “siendo el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecución se generan daños por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Especializado en esta materia”.
En ese sentido, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave, esta debe analizarse tomando en cuenta, al igual que en el derecho privado, los elementos constitutivos de la respon- sabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar:
a) La existencia de un daño
El daño es la consecuencia negativa derivada de la lesión de un bien jurídico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al em- pleador y debe ser consecuencia de la comisión de una falta grave; pu- diéndose generar los siguientes daños: lucro cesante, daño emergente y daño moral. Este último solo podría presentarse en el caso de que
(155) Cas. N° 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216.
(156) Sobre el tema también se puede revisar: PUNTRIANO ROSAS, César. “Demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta contra el trabajador. Comentarios a un precedente de la Corte Suprema”. En: Actualidad
el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no po- dría ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de daño impli- ca el sufrimiento psíquico que tiene una persona con motivo del hecho dañoso(157).
b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y la falta grave
La relación de causalidad es concebida como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. Sobre el particular, tradicionalmen- te en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo al tenor literal del segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil(158), se ha
aplicado la teoría de la causa próxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artículo antes mencionado no hace refe- rencia a la relación de causalidad sino más bien a la determinación de las consecuencias dañosas y, más puntualmente, a aquellas que el responsa- ble debe resarcir. En ese sentido, lo más coherente con nuestro sistema es la aplicación del criterio de la causalidad adecuada para establecer la re- lación de causalidad entre la comisión de una falta grave y la producción del daño(159).
Ahora bien, debe tenerse presente que la búsqueda de la causalidad adecua- da significa que a través de un juicio retrospectivo de regularidad y de pro- babilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resulta- do lesivo, hasta constatar que uno o más de uno son normalmente idóneos para producirlo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del daño y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabilidad de la lesión a uno o varios sujetos, según sea el caso(160).
c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador
El criterio de imputación es el elemento que determina la existencia de res- ponsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos típicos de la res- ponsabilidad civil: el daño producido y la relación de causalidad. En ese sen- tido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribución
(157) Hacemos la precisión de que esta es la posición asumida en la jurisprudencia nacional sobre el daño moral, como afecta- ción psíquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al daño moral como cualquier afectación a la entidad personal (psíquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano.
(158) “Artículo 1321.- Indemnización de daños y perjuicios por inejecución imputable.
Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarci- miento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (el resaltado es nuestro).
(159) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006,
p. 187.
(160) BARRETO BRAVO, José y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria. Comentario al artículo 1983”. En: Código Civil comentado. Tomo X, 2a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 160.
siempre será la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, cul- pa inexcusable o dolo.
No obstante, en el caso de la pretensión de daños y perjuicios por la co- misión de la falta grave, consideramos que solo sería admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisión de una falta grave por su esencia, implica la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal índole que hacen irrazonable su subsistencia y determinan su extinción. Es decir, para que produzca el efecto de grave- dad de la falta se exige una grave negligencia o un conducta dolosa; no pu- diéndose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artículo 25 de la LPCL, conducta que sería pasible de una sanción menos gravosa.
Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputación en esta clase de pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondría en tela de juicio la legitimidad de la sanción de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relación laboral. De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente en criterio fijado en la Cas. N° 775-2005-Lima(161), que basada en el hecho de que todas estas
exigencias sobre responsabilidad por daños tienen como presupuesto esen- cial la comisión de una falta grave, señala que la acción de resarcimiento solo podría dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurídica accionante y cuya falta grave produjo el daño pero a su vez la extinción del contrato de trabajo. Así, se descarta de plano que esta pretensión por su na- turaleza pueda dirigirse también contra quien tiene vínculo laboral vigente o cuyo vínculo laboral concluyó por otra causa, en tanto que este hecho su- pondría que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para re- solver el contrato de trabajo; y si ello es así no podría ser catalogada como grave, de modo que tampoco habría responsabilidad civil por daños.
Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios(162), el empleador está
facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daños acaecidos. No es posible la retención de los demás conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vínculo laboral(163).
(161) Data 35,000. Gaceta Jurídica.
(162) “Artículo 51.- Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este deberá notificar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador.
Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuará directamente la retención.
La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse dentro de los treinta días naturales de producido el cese ante el juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial. Esta acción no perjudica a la acción penal que pudiera corresponder.