no tenía la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del trabajador, lo que justificaría la nulidad del despido(187).
Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinión que la protec- ción que brinda los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL podría quedaría neu- tralizada de aplicarse literalmente el artículo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S. N° 001-96-TR) que señala que la nulidad del despido procede: a) tratándose de can- didatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los trein- ta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30) días después de concluido este; b) tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la protección contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta tres dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcan- za a cincuenta(188). Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional,
si tenemos en cuenta que los límites que impone vulneran el contenido esencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretación que se haga desde el D.S. N° 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(189).
2.2. d
espIdonuloporunaquejaoreClamoConelempleadorArtículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…)
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el em- pleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25; (…)
La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el empleador tiene la función de sancionar la represalia empresarial ante el legítimo ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de índole la- boral. Estamos ante una sanción que tiene como fundamento el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo rela- cionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparación in
natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador
perjudicado en la integridad de su derecho(190).
(187) Exp. N° 2658-2003 D.(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. (188) FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53
(189) Cas. N° 1887-2006-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica j4.
En esa línea, nuestra jurisprudencia, a través de numerosas sentencias, ha ido delineando cuáles son los requisitos para la configuración de esta causal de despido nulo(191), exigiéndose lo siguiente:
a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posi- ble despido por causa justa.
b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que pro- duzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término el vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.
c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador.
Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo de causalidad entre el despido y la queja o participación en un proceso contra el empleador(192). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judi-
cial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implícitamente que el despido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador. Así por ejemplo, en el caso recaído en la Casación N° 673-2006 Junín, la Corte Suprema estimó la existencia de un nexo causalidad del texto de la carta de imputación de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante tenía relación con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante(193).
Además, de los criterios ya señalados para la configuración de la causal de despido nulo por la queja del trabajador o participación en un proceso contra el empleador, la jurisprudencia en un inicio consideró necesario exigir que el trabaja- dor no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se acre- diten) actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propó- sito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(194). Esto en
aplicación de lo señalado en el artículo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del
(191) Cas. N° 1363-2005-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero.
(192) Cas. N° 607-2005-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento sexto; Cas. N° 673-2006-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero.
(193) Data 35,000. Gaceta Jurídica.
Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR, que establece para la configuración de la causal que el despido esté precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La Casación N° 607-2005-Callao reafirmó ello, justificando la causalidad entre el des- pido y el reclamo que presenta el trabajador, “a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes de este último [entiéndase empleador] que evidencien el pro- pósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores”. La doctri- na nacional, no obstante, se mostró opuesta a la inclusión de este requisito sine qua
non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propósito de impedir demandas
o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro, la conjunción de los dos requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al ir más allá del texto del inciso c) del artículo 29 de la LPCL, por añadir un elemento que solo puede ser incluido por la ley de la materia(195).
Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variación jurispruden- cial, a través de la Casación N° 1887-2006 Lima(196), que señaló expresamente que
el artículo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores) excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el des- pido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una con- ducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuración de la causal de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servirá –cuando se presente– para formar la convicción de juez, pero que en ningún caso tipifica el despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud del empleador(197).
2.3. d
espIdonulopor la dIsCrImInaCIónArtículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…)
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idio- ma; (…)
(195) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5a edición. Ediar. Lima, 2000, p. 542; FERRO DELGA-
DO, Víctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS, César. “La tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica, N° 165. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 247.
(196) Data 35,000. Gaceta Jurídica.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la doctrina existe una concepción unitaria en el sentido de identificar al derecho fun- damental de no discriminar como una manifestación del derecho a la igualdad. Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(198), la regulación con-
junta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitución, siguiendo la tra- dición española e italiana, lo que observa en los artículos 2.2 y 26 inciso 1) de la Carta Magna:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)
2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole (…)”.
“artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”.
Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos, siendo la igualdad y discriminación figuras distintas. Así, el derecho a no ser dis- criminado es un concepto autónomo y se relaciona con la sanción del trato desigual que tiene como motivo o razón prohibida la afectación de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados y tiene una vocación progresiva que per- mite la inclusión de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos que merezcan la protección de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotación de derecho no autónomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho para configurarse materialmente: “funciona en la medida que se encuentra conecta- do o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales”(199). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre
vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminación que está relaciona- da con actos concretos que afectan la dignidad de la persona.
Esta diferenciación es muy relevante frente a la aplicación de ambas figuras en los regímenes laborales privado y público. Así, consideramos que dentro del sec- tor privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el princi- pio de no discriminación, porque una aplicación a ultranza de principio de igualdad eliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal del empleador. Siguiendo a un sector de la doctrina española(200), debe entenderse que los privados
(198) DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doctrinario y jurisprudencial”. En: Asesoría Laboral. Año XVII, N° 204, diciembre 2007, p. 25.
(199) STC Exp. N° 0261-2003-AA, fundamento 2.
(200) CAMARA BOTIA, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. En: Revista del
no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relacio- nes, sino solo el principio de no discriminación, lo cual implica que el empleador al momento de contratar deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. Es decir, en la contratación laboral en el ámbito privado el empleador goza con una absoluta discrecionalidad en la elección de los trabajadores que con- trata, teniendo como único límite de esa libertad la prohibición de no discriminar.
Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepción cambia toda vez que la Administración está obligada a seleccionar y promocionar lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos funda- mentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese sentido, consideramos que la Administración Pública –a diferencia de la privada– tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de selección y ascenso basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminación, pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurídica diferente. En esa línea, podrían pre- sentarse, como ha sucedido en la práctica, procesos de selección y ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administración Pública y en lo que se hace necesario velar porque la razón de selección o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana.
En suma, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determi- nados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discrimina- ción por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que no ha utili- zado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional.
La discriminación, strictu sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia cons- titucional(201), a través de dos tipos de acciones:
a) Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada
en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto
perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razona- bilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejem- plo, en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las acti- vidades sindicales, etc.
b) Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basa-
da en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la aparien- cia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de co- nocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de dife- renciación arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Así, la discriminación en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados crite- rios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermándose las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos(202).
Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) del ar- tículo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y al regular el mandato de no discriminación la Constitución de 1979 contenía una cláusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entendía nulo el despido basado estrictamente por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, esta redacción limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N° 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que ello califica como una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparándose el trato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo, tenien- do el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) del artículo 29 de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva, sino, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.
Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir mas supues- tos de discriminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. N° 2386- 2005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepción unitaria de los de- rechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye está más relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente una prohibi- ción de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibi- das por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión, opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar la diferencia en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar, adicionalmente a su existencia, que su adopción estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidió a un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no”. Toda vez que “mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos, evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la prohibición de discriminación es bastante más preciso, puesto que lo que persigue es comba- tir los tratamientos desiguales contra las personas en función de su adscripción, real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categorías especial- mente ‘victimizados’ en función de sus condiciones o características personales o sociales. Precisamente, la alusión a la condición ‘de cualquier otra índole’ ad- quiere sentido en este contexto, como ‘cláusula de apertura’ dirigida a hacer po- sible la extensión de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro” (203).
En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legal- mente, que propiamente solo hacen una especificación de dos motivos de por sí ve- dados por la Constitución, por lesionar la dignidad humana: la discriminación por VIH y por discapacidad.
a) Discriminación por VIH Ley N° 26626
Artículo 6°.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/SIDA.
Resolución Ministerial N° 376-2008-TR
Artículo 9.- Es nulo el despido basado en que el trabajador es una